GURS Parte I n. 9 del 2004

PALERMO - VENERDÌ 27 FEBBRAIO 2004 - N. 9

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CORTE COSTITUZIONALE
Ordinanza del 13 maggio 2003 (pervenuta alla Corte costituzionale il 20 gennaio 2004) emessa dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia sul ricorso proposto da Domina Gandolfo contro Regione siciliana - Assessorato regionale dell'agricoltura e delle foreste - Ispettorato provinciale dell'agricoltura di Palermo.

(Pubblicazione disposta dal Presidente della Corte costituzionale a norma dell'art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87).
N. 30 Reg. ordinanze 2004.
Oggetto: Ricorso straordinario diDomina Gandolfo contro Ispettorato provinciale agricoltura di Palermo avverso provvedimento 29 settembre 2000, n. 26548 di diniego aiuti comunitari previsti dai regolamenti CEE n. 2328/91 e n. 3887 nonché dalle relative circolari.
IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Vista la relazione n. 6646/85.01.8 del 17 aprile 2001, con la quale la Presidenza della Regione siciliana - Ufficio legislativo e legale - ha chiesto il parere di questo Consiglio sul ricorso straordinario indicato in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, Presidente Riccardo Virgilio;
Premesso
Con atto spedito alla Presidenza riferente a mezzo del servizio postale con raccomandata a.r. dell'1 febbraio 2001, Domina Gandolfo ha proposto ricorso straordinario per l'annullamento del provvedimento dell'Ispettorato provinciale dell'agricoltura di Palermo 29 settembre 2000, n. 26548, di diniego aiuti comunitari previsti dai regolamenti CEE n. 2328/91 e n. 3887/92 nonché dalle relative circolari.
L'Amministrazione riferente assume che il ricorso dovrebbe essere dichiarato irricevibile o, in subordine, inammissibile essendo rivolto avverso atto non definitivo.
Considerato
Prima di affrontare il rito e il merito del ricorso l'adunanza ritiene di dover verificare la costituzionalità delle norme che istituiscono e regolano in Sicilia la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Regione.
L'adunanza ha preso atto che la sezione giurisdizionale di questo Consiglio ha sollevato, in proposito, numerosi dubbi di costituzionalità con ordinanza n. 185 del 2003.
L'adunanza è altresì consapevole che gli stessi dubbi possono inficiare anche la propria attività e ritiene quindi di doverli anche essa sottoporre al vaglio della Corte costituzionale.
Peraltro, queste Sezioni riunite debbono farsi carico in via preventiva di valutare se il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana possa sollevare questioni di costituzionalità in sede di espressione del parere ai sensi dell'art. 4, ultimo comma, del decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, e quindi non in sede (formalmente) giurisdizionale.
La problematica è stata già affrontata dalla II sezione consultiva del Consiglio di Stato, la quale con ordinanza 27 marzo 2002 ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di costituzionalità concernente una norma relativa alla riliquidazione dell'indennità di buonuscita.
In proposito la II sezione del Consiglio di Stato così argomentava:
"E' noto che per lungo tempo, proprio sul presupposto che in sede consultiva il Consiglio di Stato non esplica attività giurisdizionale, si è ritenuta preclusa la proponibilità dell'incidente di costituzionalità".
"Di recente peraltro la sezione I di questo Consiglio, con parere 19 maggio 1999, n. 650/96, si è espressa in senso favorevole alla proponibilità (sia pur dichiarando la questione posta manifestamente infondata), prendendo a fondamento della propria pronuncia la sentenza della V sezione della Corte di giustizia delle Comunità europee 16 ottobre 1997, emessa nelle cause riunite da C-69/1996 a C-79/1996. In tale sentenza la Corte di giustizia, chiamata a pronunciarsi sull'interpretazione di una disposizione della direttiva 86/457, ha affermato che il Consiglio di Stato anche in sede consultiva costituisce una giurisdizione ai sensi dell'art. 177 del Trattato".
"La Corte di giustizia è pervenuta a tale conclusione dopo aver riscontrato nel Consiglio di Stato la rispondenza ai criteri stabiliti dalla medesima Corte di giustizia per definire la nozione di "giurisdizione", e cioè l'origine legale dell'organo, il suo carattere permanente, l'obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l'organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente".
"Inoltre, rileva la Corte il fatto che l'ordinamento italiano prevede la scelta, per il soggetto che chiede l'annullamento di un provvedimento amministrativo, tra due rimedi, il ricorso straordinario e il ricorso giurisdizionale al Tribunale amministrativo regionale, "entrambi dotati delle comuni caratteristiche giurisdizionali e ciascuno alternativo rispetto all'altro"".
"Pur dovendosi considerare convincenti, oltre che particolarmente autorevoli (se non addirittura vincolanti, avendo più volte affermato la Corte di giustizia che le decisioni dalla stessa emesse costituiscono fonte primaria di diritto comunitario, come tali abilitate ad introdurre norme giuridiche prevalenti nel diritto interno), le argomentazioni addotte dalla Corte di giustizia, la sezione ritiene altresì di poter richiamare il fatto che anche la Corte costituzionale, nel pronunciarsi su di una fattispecie per molti versi analoga, ebbe a suo tempo modo di affermare che la Corte dei conti, in sede di controllo, è legittimata a sollevare questioni di costituzionalità delle leggi che devono essere applicate nell'esercizio della suddetta funzione di controllo".
"Nella sentenza 18 novembre 1976, n. 226, infatti, il giudice delle leggi perveniva alla suddetta conclusione sulla base della considerazione secondo la quale la funzione svolta dalla Corte dei conti in sede di controllo è, per molteplici aspetti, ai fini dell'art. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948, e dell'art. 23 della legge n. 87 del 1953, analoga alla funzione giurisdizionale piuttosto che assimilabile a quella amministrativa, e ciò in quanto:
a) la funzione di controllo si risolve nel valutare, in modo neutrale e disinteressato, la conformità degli atti alle norme di diritto oggettivo, con esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giuridico;
b) pur non potendosi parlare di giudicato, le pronunce emesse in sede di controllo, sia positive che negative, hanno certamente contenuto decisorio, non sono modificabili da parte della stessa Corte né sindacabili in altra estranea sede;
c) non mancano nel procedimento di controllo elementi formali e sostanziali che riconducono alla figura del contraddittorio (l'art. 24, del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, prevede che in caso di deferimento alla sezione di controllo, qualora il consigliere delegato non abbia ritenuto di apporre il visto, viene data comunicazione scritta alle amministrazioni interessate almeno otto giorni prima della seduta fissata per la discussione, con facoltà delle amministrazioni stesse di farsi rappresentare da propri funzionari);
d) infine, la Corte dei conti è composta di magistrati, che sono dotati delle più ampie garanzie di indipendenza ex art. 100, Costituzione, e che, al pari dei magistrati dell'ordine giudiziario, si distinguono fra loro solo per diversità di funzioni".
"Ritiene la sezione che le considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nella citata sentenza possano agevolmente trovare riscontro anche con riguardo alle sezioni consultive del Consiglio di Stato".
"Nei suoi connotati sostanziali, infatti, l'esercizio dell'attività consultiva svolta ai sensi dell'art. 11 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (è inutile ricordare che la richiesta di parere è obbligatoria) si caratterizza per la sua imparzialità e neutralità e si risolve, al pari dell'attività giurisdizionale (e dell'attività di controllo della Corte dei conti) in una valutazione della conformità degli atti alle norme di diritto oggettivo. Inoltre, i pareri resi hanno senza dubbio contenuto decisorio, nel senso che non sono modificabili né dalla sezione che li ha emessi né sindacabili in altra sede, salva l'impugnazione da parte del controinteressato pretermesso, rimedio che d'altra parte si connota in sostanza come un'opposizione di terzo, esperibile anche nei confronti delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale e del Consiglio di Stato dopo la sentenza n. 177/95 della Corte costituzionale (cfr, tra le tante, Consiglio di Stato, VI sez., 10 febbraio 1999, n. 146). Ancora, il contraddittorio è garantito dall'obbligo di notificazione ai controinteressati e dall'obbligo di comunicazione o notificazione all'organo che ha emanato l'atto e al Ministero competente. Si sottolinea poi che il principio di alternatività con il ricorso giurisdizionale pone i due rimedi sul medesimo piano, in quanto dotati entrambi, come afferma la Corte di giustizia, di comuni caratteristiche giurisdizionali, tanto è vero, ad esempio, che l'art. 15 del D.P.R. n. 1199/71 cit., prevede l'impugnazione per revocazione dei decreti del Presidente della Repubblica che decidono i ricorsi straordinari, ai sensi dell'art. 395 del c.p.c. (e ciò vale anche per il caso di conflitto con un giudicato precedente, con la conseguenza che, in caso di mancata impugnazione per revocazione, sul giudicato precedente prevale la decisione del Capo dello Stato)".
"Senza dire che, da ultimo, si è ammesso il ricorso per ottenere l'ottemperanza a decisioni emesse sul ricorso straordinario, sul ritenuto presupposto della natura giurisdizionale del parere reso (cfr. Consiglio di Stato, IV sez., 15 dicembre 2000, n. 6695). Infine, non si può certo dubitare che anche le sezioni consultive del Consiglio di Stato siano composte da magistrati, i quali, come tali, offrono le garanzie di indipendenza e imparzialità che sono proprie degli organi giurisdizionali".
"In conclusione si ritiene che i pareri emessi in sede del ricorso straordinario nella sostanza rivestono natura giurisdizionale, con la conseguenza che i provvedimenti finali emessi dal Capo dello Stato si pongono come esternazione di un momento decisionale verificatosi aliunde (cfr. IV sez., n. 6695/2000 cit.); non diversamente si esprime la ricordata sentenza della Corte di giustizia, ove si afferma che il parere è un "progetto" di decisione "formalmente" emanata dal Presidente della Repubblica".
L'Adunanza condivide e fa proprie le suesposte argomentazioni alle quali ritiene di dovere aggiungere anche la seguente.
Ai sensi del combinato disposto dell'art. 23 dello Statuto siciliano e dell'art. 4 del decreto legislativo n. 654/48, il parere sui ricorsi straordinari al Presidente della Regione non viene reso dalla sezione consultiva di questo Consiglio bensì dalle sezioni riunite.
Invero, la sezione consultiva come disciplinata nella sua composizione dall'art. 2, secondo comma, del decreto legislativo n. 654/48, viene chiamata a rendere, ai sensi del successivo art. 4, secondo comma, pareri sugli atti per i quali le leggi richiedono il parere del Consiglio di Stato. Il parere sui ricorsi straordinari al Presidente della Regione viene invece reso dalle sezioni riunite di cui fanno parte sia la sezione consultiva che la sezione giurisdizionale.
Tale disposizione rafforza ulteriormente le argomentazioni dianzi rammentate in quanto la norma statutaria allorché richiede che vengano "sentite le sezioni regionali del Consiglio di Stato" prevede espressamente che nel procedimento di formazione della decisione sul ricorso straordinario intervenga necessariamente un organo giurisdizionale.
In altri termini lo statuto ha voluto inscindibilmente legare in questa sede la funzione consultiva con quella giurisdizionale e ciò a differenza - ripetesi - dei casi in cui il parere viene reso dalla sola sezione consultiva.
Il legislatore costituzionale del 1948 in pratica ha riconosciuto ante litteram il carattere sostanzialmente giurisdizionale della decisione sui ricorsi straordinari ed ha voluto coinvolgere non solo l'organo consultivo, ma anche quello giurisdizionale allo scopo evidente di assicurare, per quanto possibile, delle linee di indirizzo univoche e di evitare pronunce contrastanti tra sede consultiva e sede giurisdizionale.
A tali considerazioni se ne può aggiungere anche un'altra di non minore rilevanza.
Dal momento che statutariamente debbono essere sentite le due sezioni e dal momento che il quorum strutturale deve comprendere sia i membri della sezione consultiva che quelli della sezione giurisdizionale, è evidente che la eventuale declaratoria di incostituzionalità della composizione della sezione giurisdizionale in quanto tale non potrebbe che riverberarsi per consequenzialità anche sulle sezioni riunite.
Ciò premesso, l'adunanza fa proprie e riproduce le argomentazioni già esposte dalla sezione giurisdizionale nell'ordinanza di rimessione 13 maggio 2003, n. 135, come segue:
1. Lo Statuto speciale della Regione siciliana, per ragioni storiche, in parte legate al secondo conflitto mondiale, è anteriore alla proclamazione della Repubblica ed alla Costituzione repubblicana in quanto è stato approvato nel 1946 con R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455 e con l'espressa riserva, contenuta nel secondo comma dell'articolo unico, di essere sottoposto all'Assemblea costituente per essere coordinato con la nuova Costituzione dello Stato.
Come è noto, tale coordinamento non vi è stato.
Invero, la Costituzione repubblicana è stata pubblicata il 27 dicembre 1947 ed è entrata in vigore il 1° gennaio 1948 ai sensi della XVIII disposizione transitoria e lo Statuto siciliano venne convertito in legge costituzionale con l'art. 1, primo comma, della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 ed è entrato in vigore, ai sensi dell'art. 2 della legge anzidetta, il 10 marzo 1948.
Il coordinamento con la Costituzione non avvenne né in sede di Assemblea costituente e neppure in epoca successiva. Il secondo comma dell'art. 1 della legge costituzionale n. 2/48 prevedeva bensì modifiche allo Statuto, modifiche che avrebbero dovuto essere effettuate entro un biennio con legge ordinaria, d'intesa con la Regione, ma, come è noto, l'Alta corte per la Regione siciliana dichiarò incostituzionale tale disposizione con decisione 10 settembre 1948, n. 4. Pertanto, lo statuto siciliano è rimasto nel testo originario ed il mancato coordinamento è stato sovente sottolineato dalla dottrina e dalla giurisprudenza anche costituzionale (v. Corte costituzionale nn. 38/57; 6/70, 115/72 e, da ultimo n. 113/93).
Per quello che concerne la questione in oggetto, l'art. 23 dello Statuto siciliano prevede semplicemente che "gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per gli affari concernenti la Regione" e che "Le sezioni svolgeranno, altresì le funzioni, rispettivamente consultive e di controllo amministrativo e contabile.".
Il decentramento non ha mai avuto attuazione per quanto concerne le sezioni civili e penali della Cassazione, la quale ha sempre respinto le questioni di costituzionalità in relazione all'art. 25 della Costituzione argomentando con la natura meramente programmatica della norma statutaria (v. Cassazione 12 settembre 1991, n. 9534; 8 aprile 1992, n. 4270).
Il decentramento è stato invece attuato per il Consiglio di Stato e la Corte dei conti con i coevi decreti legislativi del 6 maggio 1948 rispettivamente n. 654 e 655.
2. L'art. 43 dello Statuto siciliano (che sotto questo profilo ha rappresentato l'archetipo per altri statuti speciali) stabiliva che le norme di attuazione sarebbero state tout court "determinate" da una commissione paritetica. Questa dizione statutaria ha dato luogo ad un conflitto di attribuzione ante litteram.
Infatti, con D.C.P.S. 9 ottobre 1946 venne nominata, ai sensi dell'art. 43 dello Statuto, la prima commissione paritetica (Guarino Amella, Uccellatore, Li Voti, Marcolini) la quale interpretò l'art. 43 nel senso che la commissione fosse investita di una vera e propria delega legislativa circa la forma e il contenuto delle norme di attuazione dello Statuto siciliano e che quindi non spettasse al Consiglio dei Ministri alcun "potere deliberativo intorno ad esse".
Di conseguenza le norme in questione in data 24 maggio 1947 vennero inviate all'Assemblea regionale siciliana, accompagnate da una lettera di trasmissione in cui si esponevano le anzidette conclusioni.
In realtà il Governo era a conoscenza della tesi della commissione anche prima. In effetti, già nel verbale n. 1 del 4 febbraio 1947, la commissione aveva maturato questo convincimento e l'aveva manifestato al Presidente del Consiglio dei Ministri con apposita relazione del 12 febbraio 1947, con la quale accompagnava la trasmissione delle norme di attuazione deliberate dalla commissione stessa. Il Governo, peraltro, pur a conoscenza della tesi suddetta, non vi diede inizialmente troppo peso dal momento che le norme erano state comunque trasmesse al Consiglio dei Ministri, il quale infatti ne approvò la parte concernente gli organi regionali. Tali norme vennero così, emanate secondo l'ordinaria procedura e cioè con decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri medesimo.
Il contrasto sorse successivamente allorché la commissione, visto che il Governo non aveva tenuto conto della sua tesi ed aveva considerato il suo operato alla stregua di un atto preparatorio, decise - come già accennato - di trasmettere le norme da essa " all'Assemblea regionale siciliana, accompagnate dalla nota 24 maggio 1947 in cui ribadiva la tesi secondo cui il governo non avrebbe avuto il potere di modificare, neppure in minima parte, le norme deliberate dalla commissione, con il che invitava in pratica l'Assemblea a prendere posizione in suo favore contro il Governo.
Il Governo, da parte sua, reagì allo stesso modo. Così come la commissione paritetica pretendeva di determinare le norme prescindendo dal Governo, allo stesso modo il Governo pretese di determinare autonomamente le norme di attuazione dello Statuto siciliano e non si diede più atto dell'intervento della commissione paritetica nel procedimento di formazione delle stesse.
La riprova si ricava dai preamboli delle norme di attuazione anteriori e posteriori ai primi di maggio del 1947.
Invero, le norme di attuazione concernenti gli organi regionali siciliani, norme emanate dopo l'approvazione dello Statuto siciliano, ed anche prima della sua costituzionalizzazione sono state "sanzionate e promulgate" come dianzi accennato, dal Capo provvisorio dello Stato con decreto legislativo C.P.S. 25 marzo 1947, n. 204 in base al D.L.Lgt. n. 151/44, al D.Lgs.Lgt. n. 98/46, vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri e "viste le conclusioni della commissione paritetica di cui all'art. 43 dello Statuto della Regione siciliana".
Appena un mese e mezzo dopo, il decreto legislativo C.P.S. 10 maggio 1947, n. 307 viene promulgato soltanto con riferimento al D.L.Lgt. n. 151/44, al D.Lgs.Lgt. n. 98/46, alla deliberazione del Consiglio dei Ministri. E' scomparso ogni riferimento alle conclusioni, alle determinazioni, a qualsiasi atto o a qualsiasi audizione della commissione paritetica.
Anche le norme di attuazione successive vengono emanate con la stessa formula senza l'intervento della commissione paritetica (v. i preamboli del decreto legislativo C.P.S. 567/47; decreto legislativo C.P.S. n. 942/47; decreto legislativo n. 141/48; decreto legislativo n. 142/48; decreto legislativo n. 507/48; decreto legislativo n. 654/48; decreto legislativo n. 655/48; decreto legislativo n. 789/48).
Peraltro, anche dopo l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana e l'entrata in funzione del nuovo Parlamento, si continuò per lungo tempo ad emanare norme di attuazione senza alcun riferimento all'intervento della commissione paritetica di cui all'art. 43 dello Statuto.
Invero le norme di attuazione successive vennero emanate con decreti del Presidente della Repubblica, visto lo Statuto della Regione siciliana, visto l'art. 87 della Costituzione, sentito il Consiglio dei Ministri e su proposta del ministro competente (v. preamboli ai D.P.R. nn. 1182/49; 878/50; 1138/52; 1133/52; 1113/53; 510/56; 977/56; 1111/56; 784/61; 1825/61; 1074/65). Occorre attendere sino al 1975 per vedere comparire di nuovo l'intervento della commissione paritetica nel procedimento di formazione delle norme di attuazione dello Statuto siciliano. Di tale intervento infatti si dà atto nel preambolo dei DD.PP.RR. nn. 635, 636, 637 del 30 agosto 1975 e da allora in poi compare in tutte le successive norme di attuazione sino al decreto legislativo 29 gennaio 1997, n. 26.
3. Fatta questa premessa indispensabile per inquadrare il clima politico e giuridico dell'epoca, per quanto concerne le norme di attuazione, occorre altresì tenere presente le vicende, anche esse singolari, che, in quel periodo storico, caratterizzarono ldella funzione legislativa.
Il decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654, relativo alla istituzione e disciplina del C.G.A., è stato promulgato, come risulta dal preambolo, "visto l'art. 4 del D.L.Lgt. 25 giugno 1944, n. 151, con le modificazioni ad esso apportate dall'art. 3, primo comma, del D.Lgs.Lgt. 16 marzo 1946, n. 98" e "viste le disposizioni transitorie I e XV della Costituzione".
A questo proposito va rammentato che il D.L.Lgt. n. 151/44, traduceva in formula normativa il cosiddetto "patto di tregua istituzionale" stipulato a Salerno tra la monarchia e i partiti militanti nei comitati di liberazione nazionale con il quale tutti si impegnavano a non porre in essere, fino alla convocazione della Costituente, atti che potessero pregiudicare la questione istituzionale.
Peraltro, atteso lo stato di guerra e la parziale occupazione del Paese, il decreto n. 151/44 conferiva al Governo i cosiddetti pieni poteri stabilendo (art. 4 primo comma) che finché non sarebbe entrato in funzione il nuovo Parlamento i provvedimenti aventi forza di legge sarebbero stati deliberati dal Consiglio dei Ministri. Nel contempo veniva rimandata a dopo la liberazione del territorio nazionale, la scelta della nuova Costituzione dello Stato (art. 1). Si è perciò sempre ritenuto che dal conferimento di poteri contenuto nel decreto n. 151/44 rimanesse esclusa soltanto la materia costituzionale (Corte costituzionale n. 103/57).
Terminato lo stato di guerra e dopo la liberazione del territorio nazionale e la sua riunificazione sotto un unico governo, al fine di dare attuazione al D.L.Lgt. n. 151/44 venne promulgato il D.Lgs.Lgt. n. 98/46, il quale affidò (art. 1) ad un referendum popolare la scelta sulla forma istituzionale di Stato (Repubblica o Monarchia), referendum che avrebbe dovuto aver luogo contemporaneamente alle elezioni per l'Assemblea costituente (Corte costituzionale n. 103/57 cit.).
Per quanto concerne il problema in esame, l'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 disciplinava l'esercizio della funzione legislativa ordinaria e regolava i rapporti in materia tra il Governo e l'Assemblea costituente. In particolare veniva stabilito che, durante il periodo della Costituente, e sino alla convocazione del Parlamento secondo la nuova costituzione, il potere legislativo sarebbe rimasto delegato al Governo tranne la materia costituzionale, le leggi elettorali e l'approvazione dei trattati internazionali che sarebbero rimasti di competenza dell'Assemblea costituente (art. 3 primo comma). Veniva poi stabilito che i provvedimenti legislativi emanati dal Governo, ex art. 3, primo comma, avrebbero dovuto essere sottoposti a ratifica del nuovo Parlamento entro un anno dalla sua entrata in funzione (art. 6).
La Costituzione repubblicana entrò in vigore, come accennato, il 1° gennaio 1948 e, nella XV disposizione transitoria, convertì in legge (non però in legge costituzionale) il D.L.Lgt. n. 151/44 peraltro qualificandolo (non senza contrasti in seno alla Costituente) come "decreto legislativo" anziché come "decreto legge", forma nella quale era stato adottato (Gazzetta Ufficiale serie speciale 8 luglio 1944, n. 29) e come risultava dalla clausola (art. 6) che ne prevedeva la conversione in legge. Ne risultò la formula singolare "si ha per convertito".
La XVII disposizione transitoria della Costituzione si è invece data carico di regolare, nel periodo della Costituente, i rapporti intertemporali tra Governo e Costituente, e ciò non solo in relazione alle materie di competenza di quest'ultima, come elencate negli artt. 1 e 2 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 (secondo comma della citata disposizione transitoria) ma, come è stato sottolineato dalla dottrina costituzionalistica dell'epoca, in realtà in tutte le materie, anche in quelle delegate al governo, come sarebbe risultato implicitamente dal successivo terzo comma della stessa disposizione transitoria.
Il Parlamento venne poi convocato con D.P.R. 8 febbraio 1948, n. 33 per il giorno 8 maggio 1948 e quindi a quella data (ai sensi dell'art. 3, primo comma, del D.Lgs.Lgt. n. 98/46) veniva meno la delega conferita al Governo.
4. Il preambolo del decreto legislativo n. 654/48, come accennato, richiama peraltro solo la XV disposizione transitoria, e non la XVII, ritenendo evidentemente che la delega base fosse contenuta nell'art. 4 del D.L.Lgt. n. 151/44 e che il primo comma dell'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 ne costituisse una mera modificazione.
In realtà, se si esaminano le due disposizioni dianzi citate, ci si avvede della profonda diversità tra le due formule.
Il D.L.Lgt. n. 151/44 è emanato "ritenuta la necessità e l'urgenza per causa di guerra", concede i pieni poteri al Governo senza alcuna eccezione di materia se non quella costituzionale e rinvia la scadenza di tali poteri ad un momento futuro ed incerto nell'an, nel quando e nel quomodo perché (art. 1) si deve attendere la liberazione del territorio nazionale, si dovranno scegliere nuove forme istituzionali, deliberare una nuova Costituzione (ciò esclude ex se la materia costituzionale) e, finché ciò non avverrà e non sarà entrato in funzione un nuovo Parlamento, il governo resterà depositario anche della funzione legislativa senza precisi limiti di tempo e di materie.
Era anche previsto (art. 6) che il D.L.Lgt. n. 151/44 avrebbe dovuto essere presentato alle assemblee legislative per la conversione in legge il che non si verificò e la conversione in legge, come accennato, avvenne in forza della XV disposizione transitoria della Costituzione. Sono note le discussioni sorte in merito alla natura del decreto n. 151/44 di cui è stata negata la natura di delega di poteri soprattutto perché era venuto meno l'organo delegante, e cioè il Parlamento, poiché il R.D. 2 agosto 1943, n. 705 aveva sciolto la camera dei fasci e delle corporazioni e perché mancava la clausola della conversione in legge dei decreti legislativi che sarebbero stati emanati dal Governo, principio che verrà introdotto solo con l'art. 6 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46.
Diversa è l'impostazione del D.Lgs.Lgt. n. 98/46.
Innanzitutto è scomparso ogni richiamo allo stato di guerra ormai terminato.
La fonte da cui il decreto n. 98/46 deriva il potere per la sua emanazione è sempre il D.L.Lgt. n. 151/44, ma la delega di poteri al Governo ha caratteristiche del tutto diverse anche se la dizione dell'art. 3 primo comma "il potere legislativo resta delegato ... al Governo" vorrebbe far ritenere il contrario.
Innanzitutto il potere legislativo del governo veniva limitato ad un tempo ben definito. Infatti, insieme al D.Lgs.Lgt. n. 98/46, nella stessa Gazzetta Ufficiale del 23 marzo 1946 venne pubblicato il coevo decreto luogotenenziale 16 marzo 1946, n 99, il quale convocava i comizi elettorali per il 2 giugno 1946.
Poteva quindi già farsi una previsione per la scadenza della delega legislativa al Governo e ciò in base all'anzidetta data delle elezioni ed alla durata prevista dei lavori della Costituente (art. 4, D.Lgs.Lgt. n. 98/46).
Inoltre, nella delega contenuta nell'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 i poteri, oltre ad essere più limitati nel tempo, lo sono anche per le materie.
Nell'art. 4 del D.L.Lgt. n. 151/44 non si escludeva altra materia, oltre quella costituzionale mentre l'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 esclude esplicitamente la materia costituzionale, le leggi elettorali e le leggi di approvazione dei trattati internazionali che restano di competenza dell'Assemblea costituente la quale funzionò come Parlamento specie per la complessa materia elettorale, per la legge sulla stampa, per l'approvazione del trattato di pace e degli statuti speciali della Sicilia, Sardegna, Valle d'Aosta, Trentino Alto Adige.
Nell'esercizio delle sue funzioni, anche in quelle legislative, il governo è ora responsabile verso l'Assemblea costituente (art. 3, terzo comma, D.Lgs.Lgt. n. 98/46); il Governo è poi obbligato a dimettersi se sfiduciato dall'Assemblea (art. 3, quarto comma).
Il Governo può inoltre sottoporre all'Assemblea ex art. 3, secondo comma, qualunque altro "argomento ", anche rientrante nel potere legislativo ad esso delegato ai sensi del precedente primo comma. In punto di fatto il Governo sottopose alla Costituente tra il 26 settembre 1946 e il 31 marzo 1948 ben 1026 schemi di provvedimenti che il Governo avrebbe potuto adottare autonomamente. In proposito va anche ricordato che la Costituente, in data 13 settembre 1946, tramite una modifica al proprio regolamento interno, aveva istituito quattro commissioni permanenti con il compito di esaminare tutti i disegni di legge governativi e di stabilire quali dovessero essere rinviati al Governo per l'emanazione come decreti legislativi e quali dovessero invece essere rimessi alla Costituente per l'emanazione con legge ordinaria. Pertanto, la Costituente, oltre alle leggi nelle materie ad essa attribuite emanò quindi anche cinque leggi in materie che, ai sensi dell'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 sarebbero state di competenza del Governo (legge n. 478/46 sulle formule di giuramento, legge n. 379/47 sull'industria cinematografica, legge n. 530/47 sul T.U. comunale e provinciale, legge n. 1577/47 sul Ministero della pubblica istruzione, legge n. 1629/47 sull'Opera Sila). Il terzo comma della XVII disposizione transitoria costituisce esplicito riconoscimento di tale assetto.
Tutto ciò dimostra la profonda differenza tra la delega ex art. 4 D.L.Lgt. n. 151/44 e la delega ex art. 3 D.Lgs.Lgt. n. 98/46, diversità che ha portato la dottrina costituzionalistica dell'epoca a ritenere che con il D.Lgs.Lgt. n. 98/46 si fossero in qualche modo ristabiliti i rapporti tra l'organo a competenza legislativa ordinaria (Costituente e futuro Parlamento) e quello (Governo) che esercitava la funzione legislativa in via eccezionale e temporanea.
Innanzitutto, la formula adoperata "i provvedimenti aventi forza di legge sono deliberati dal Consiglio dei Ministri" del D.L.Lgt. n. 151/44 viene sostituita da "il potere legislativo resta delegato" del primo comma dell'art. 3 D.Lgs.Lgt. n. 98/46 in cui la rilevanza maggiore va posta sul concetto di delega. A questo proposito va ricordato che il testo presentato alla Consulta per il parere recitava "resta affidato" e la sostituzione non sembra priva di significato. Comunque la diversità tra i due decreti è ancora più accentuata se si considera che, a differenza del D.L.Lgt. n. 151/44, che non prevedeva nulla al riguardo, l'art. 6 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 stabiliva che i decreti emanati dal Governo durante il periodo della Costituente (e non di competenza della Costituente medesima) avrebbero dovuto essere sottoposti alla ratifica del nuovo Parlamento entro un anno dalla sua entrata in funzione.
Quale che sia il valore da attribuire a tale ratifica, questa costituisce la riprova dei nuovi rapporti tra potere delegato (Governo) e potere originario (Costituente) dal momento che i provvedimenti di competenza della Costituente, a differenza di quelli del Governo, non avrebbero dovuto essere ratificati dal Parlamento. Significativo in questo senso è anche il riferimento temporale della delega e della ratifica, limitato al "periodo della costituente e fino alla convocazione del Parlamento" ex art. 3, primo comma del decreto in esame. Tale periodo, ex art. 4, primo comma, iniziava a decorrere dal 22° giorno successivo alle elezioni del 2 giugno 1946 e sarebbe terminato l'8 maggio 1948, data in cui venne convocato il nuovo Parlamento ai sensi del citato D.P.R. 8 febbraio 1948, n. 33.
E' anche significativo che tutte le successive leggi di conversione (legge 5 maggio 1949, n. 178, che convertì i decreti legge anteriori al decreto n. 151/44) o di ratifica ex art. 6, D.Lgs.Lgt. n. 98/46 (a partire dalla legge 28 dicembre 1952, n. 3136, per finire con la legge 17 aprile 1956, n. 561) abbiano sempre escluso dalla conversione in legge o dalla ratifica tutti i decreti legislativi luogotenenziali emessi nel primo periodo della luogotenenza e cioè nel periodo di vigenza del solo D.L.Lgt. n. 151/44, dall'8 luglio 1944 al 23 marzo 1946, data in cui entrò in vigore il D.Lgs.Lgt. n. 98/46.
5. Tutto ciò premesso, va esaminata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3, primo comma, del D.Lgs.Lgt. 16 marzo 1946, n. 98 e, derivatamente, degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 del decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654 e ciò con riferimento ai principi costituzionali fondamentali in materia di delegazione legislativa.
La questione, per asserito contrasto tra l'art. 76 della Costituzione e il decreto legislativo n. 654/48, fu posta a suo tempo alle sezioni unite della Cassazione le quali con la nota decisione 11 ottobre 1955, n. 2994, stesa da un consigliere di eccezionale valore, la respinsero argomentando con il fatto che il decreto legislativo n. 654/48 fu emanato in data 6 maggio 1948 e quindi in epoca anteriore di 2 giorni alla prima convocazione del Parlamento fissata per il giorno 8 maggio 1948 con D.P.R. 8 febbraio 1948, n. 33.
La Cassazione ritenne quindi che fino a tale data, e cioè fino alla prima convocazione del Parlamento, il Governo avrebbe legittimamente agito in base "ad una delegazione di carattere generale per quanto concerne l'esercizio del potere legislativo" delega contenuta nel l'art. 3 del D.Lgs.Lgt. 18 marzo 1946, n. 98 e "resa necessaria perché la Costituente era occupata con la preparazione della Costituzione". Tale orientamento è stato poi ribadito anche successivamente (Cassazione delle sezioni unite 5 giugno 1956, n. 1907; 9 settembre 1972, n. 2717; 19 aprile 1984, n. 2566).
Pertanto, se ciò è esatto (e cioè se si tratta di una delega di potere legislativo) e se si conviene (v. in questo senso Corte Costituzionale n. 25/76) con la citata decisione delle sezioni unite n. 2992/55, va osservato che la anzidetta disposizione non poteva costituire valida base per una delega legislativa.
Al riguardo è noto l'insegnamento della Corte costituzionale con riferimento alle leggi di delega anteriori alla Costituzione repubblicana.
La Corte da un lato ha affermato la propria competenza in materia e, dall'altro, ha ritenuto che per le deleghe anteriori alla Costituzione, pur non potendosi ricorrere all'art. 76 (v. in proposito Corte costituzionale n. 46/60), ben si poteva esercitare il sindacato di costituzionalità sulla base di principi costituzionali fondamentali, quali l'esistenza della delega e la limitazione posta al Governo di mantenersi nei limiti della delega (Corte Costituzionale n. 37/57).
A chiarimento di quest'ultimo principio, la Corte ha affermato che la delega deve avere ad oggetto "una materia chiaramente definita" (Corte costituzionale n. 53/61).
Tale orientamento è stato mantenuto fermo anche successivamente (Corte costituzionale n. 2/66).
E' del tutto evidente, quindi, che la delega contenuta nell'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 non poteva in nessun caso costituire una valida delega e ciò per l'assorbente considerazione, ripetutamente sottolineata anche dalla dottrina costituzionalistica dell'epoca, che tale delega lasciava arbitro il Governo di legiferare in qualsiasi materia con le sole eccezioni di quella costituzionale, elettorale ed internazionale.
Tuttavia, tali eccezioni non valgono ad escludere l'indeterminatezza delle materie di delega e, quindi, deve ritenersi sussistente la violazione, se non dell'art. 76 della Costituzione, quanto meno di quei principi costituzionali fondamentali in materia, principi che la Corte costituzionale, nelle decisioni dianzi citate, ha assunto quale parametro per giudicare la costituzionalità delle leggi delega e delegate anteriori alla Costituzione repubblicana.
Né potrebbe sostenersi che la XV e XVII disposizione transitoria della Costituzione abbiano sanato ogni vizio, la prima del D.L.Lgt. n. 151/44 (e, derivatamente del D.Lgs.Lgt. n. 98/46), e la seconda comunque di quest'ultimo. Innanzitutto, come già sottolineato, le due deleghe sono diverse per cui, sotto questo profilo, non può ritenersi che la delega ex art. 3, D.Lgs.Lgt. n. 98/46 costituisca una modifica o un'integrazione dell'art. 4 del D.L.Lgt. n. 151/44 ma, al contrario, la sostituisce integralmente. Pertanto, anche la conversione in legge della XV disposizione transitoria non conferiva affatto efficacia ultrattiva al decreto n. 151/44, ma si limitava a riconoscere gli effetti prodotti nel periodo di vigenza e cioè - come già osservato - dall'8 luglio 1944 al 23 marzo 1946, data in cui venne sostituito come fonte di produzione dal decreto n. 98/46. Quanto poi alla XVII disposizione transitoria, essa costituì bensì la riprova sul piano ermeneutico del fatto che il decreto n. 151/44 era stato integralmente sostituito dal decreto n. 98/46, ma non potrebbe sostenersi che il decreto n. 98/46 sia stato a sua volta sostituito (e quindi costituzionalizzato) dal secondo e terzo comma della XVII disposizione transitoria. Quest'ultima, com'è noto, è frutto del timore delle sinistre di possibili colpi di mano del Governo nel periodo tra la scadenza dei poteri ordinari della Costituente (che venivano prorogati al 31 gennaio 1948) e la data delle elezioni politiche. Pertanto, la XVII disposizione transitoria, al secondo e terzo comma, limita espressamente la sua efficacia temporale a questo periodo e cioè dal 1° febbraio 1948 al 18 aprile 1948 (data delle elezioni politiche). Dopo il 18 aprile 1948 il decreto n. 98/46 riprende in toto la sua efficacia come fonte di produzione.
Deve quindi ritenersi che il decreto legislativo n. 654/48, adottato nella vigenza del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, sia stato emanato esclusivamente in forza di tale disposizione.
Neppure potrebbe sostenersi che la ratifica del decreto legislativo n. 654/48 effettuata con legge 17 aprile 1956, n. 561 (v. allegato n. 1 a tale legge) possa aver sanato gli eventuali vizi di costituzionalità insiti nella norma delegante.
6. Se poi si dovesse ritenere che la delega è stata esercitata soltanto sulla base del D.L.Lgt. n. 151/44 la incostituzionalità emergerebbe anche in modo più evidente.
Invero, la indeterminatezza della delega risulta ancora maggiore dalla dizione dell'art. 4, primo comma, del D.L.Lgt. n. 151/44 e, in secondo luogo, deve ritenersi che dopo l'entrata in vigore dell'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 non avrebbe potuto più esercitarsi la delega nei modi e nel contenuto del citato art. 4, ma soltanto con le modalità e nell'ambito delineato dal sopravvenuto art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46.
7. Le anzidette conclusioni rimarrebbero inalterate anche se si ritenesse necessario, dopo l'entrata in vigore del decreto n. 98/46, il concorso di ambedue le citate disposizioni; la prima come fonte del potere e la seconda come modalità di esercizio dello stesso, poiché rimarrebbero cumulati, per l'una e per l'altra, i vizi derivanti dall'incostituzionale carattere di indeterminatezza che comunque caratterizza ambedue le deleghe.
Il collegio è consapevole dell'orientamento assunto dalla Corte costituzionale in merito alle deleghe di cui al decreto legge n. 151/44 e al decreto legislativo n. 98/46 e, in particolare, all'impossibilità per tali deleghe di richiamarsi ai principi degli artt. 76 e 77 della Costituzione (Corte costituzionale nn. 103/57, 46/60, 65/62, 27/64), ma ritiene che i principi costituzionali, evidenziati dalla stessa Corte in relazione alle deleghe anteriori alla costituzione (Corte costituzionale nn. 53/61 e 2/66 cit.), debbano valere anche nei confronti delle norme in esame, pur se nei loro riguardi "non può parlarsi di una delegazione di poteri legislativi, ma bensì di una eccezionale attribuzione temporanea del potere legislativo al Governo, salva la materia costituzionale" (Corte costituzionale n. 103/57 cit.).
Il collegio è consapevole altresì delle affermazioni contenute in modo particolare, nell'ordinanza n. 14/61 in cui venne dichiarata manifestamente infondata la questione di costituzionalità circa l'inesistenza di limiti o direttive nel D.L.Lgt. n. 151/44.
E' nota anche la più radicale affermazione, peraltro apodittica, contenuta nella decisione n. 85/62 secondo cui "escluso che si tratti di un caso di delegazione legislativa non sorge alcun problema circa il contrasto tra la denunziata disposizione e gli artt. 70, 76 e 77 della Costituzione né circa un eventuale contrasto con i principi valevoli per la legittimità delle deleghe legislative anteriori all'entrata in vigore della Costituzione.
Da tale affermazione peraltro dovrebbe discendere, quale corollario, la conseguenza che il D.L.Lgt. n. 151/44 e il seguente D.Lgs.Lgt. n. 98/46 sono norme costituzionali, ancorché provvisorie, poiché possono, senza limite alcuno di tempo definito e di materia (il primo) ed in modo più circoscritto ma sempre amplissimo (il secondo), demandare all'esecutivo il potere legislativo. In pratica la luogotenenza costituirebbe un tertium genus di assetto costituzionale a cavallo tra lo statuto Albertino e la costituzione repubblicana. Tale riconoscimento di rango costituzionale peraltro non emerge né dalla XV disposizione transitoria (che converte - ripetesi - il predetto decreto legge in legge ordinaria e non già in legge costituzionale) né dalla XVII disposizione transitoria, e neppure, per quanto risulta, da espresso riconoscimento in tal senso da parte della giurisprudenza costituzionale che non ha mai attribuito al decreto n. 151/44 valore di legge costituzionale in virtù della predetta conversione, ma ha sempre accennato una semplice conversione in legge (Corte costituzionale nn. 65/62, 104/69).
Pertanto, sotto questo profilo e con tale prospettazione, la questione può essere riproposta al vaglio della Corte costituzionale poiché non sembrerebbe dubbio che, se ai decreti nn. 151/44 e 98/46 non si dovesse riconoscere valore costituzionale, ad essi dovrebbero comunque applicarsi i principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale al riguardo (Corte costituzionale nn. 53/61, 2/66 cit.).
8. Qualora invece dovesse riconoscersi natura e valore costituzionale all'assetto del D.L.Lgt. n. 151/44 e del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, quasi si trattasse di un tertium genus a cavallo tra lo statuto Albertino e la costituzione repubblicana, ne consegue che quanto meno dovrebbero avere natura e valore costituzionale anche i limiti di forma e di contenuto che tali decreti ponevano all'esercizio del potere legislativo conferito al Governo. E' così si dovrebbe riconoscere valore costituzionale all'obbligo di ratifica, ex art. 6, D.L.Lgt. n. 98/46 come pure al limite posto al Governo di non legiferare nelle materie costituzionali, elettorali e dei trattati internazionali. In altri termini, occorrerebbe assumere al rango di canone di costituzionalità l'affermazione secondo cui la Costituzione, "avendo nella disposizione transitoria XV disposto la conversione in legge del D.L.Lgt. n. 151/44 sull'ordinamento provvisorio dello Stato, ha reso con ciò impossibile ogni riferimento a disposizioni diverse da quelle di cui al citato decreto per quanto attiene al riscontro della validità dei provvedimenti in base allo stesso emanati" (Corte costituzionale n. 104/69).
In quest'ottica ed ancorché prescindendo dall'affermare apertamente il carattere costituzionale o meno delle norme sopraindicate, la Corte costituzionale in effetti ha sempre verificato, ai fini del sindacato di costituzionalità, se fosse o meno intervenuta la tempestiva presentazione al Parlamento per la ratifica di cui all'art. 6 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, restando soltanto ininfluente l'epoca in cui la ratifica fosse intervenuta (Corte costituzionale nn. 104/69, 95/64, 46/60, 103/57).
In altri termini alla suddetta presentazione ed alla successiva ratifica è stato attribuito, mutatis mutandis, lo stesso effetto della presentazione alle Camere e della conversione di cui all'art. 77 della Costituzione, nel senso che anche ai provvedimenti normativi emanati durante la Costituente doveva riconoscersi efficacia provvisoria e che la mancata presentazione per la ratifica, così come la mancata ratifica, privava l'atto ab origine di efficacia.
Se ciò è esatto, identiche conclusioni ed identiche censure di costituzionalità potrebbero essere avanzate ove il Governo avesse legiferato in materia riservata all'Assemblea costituente dall'art. 3, primo comma, D.Lgs.Lgt. n. 98/46.
In proposito va rilevato che, come già l'art. 1, primo comma del decreto n. 151/44, anche l'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 escludeva dalla delega la materia costituzionale, laddove l'oggetto del decreto legislativo n. 654/48 era inteso proprio all'attuazione di una legge costituzionale già vigente, quale lo Statuto siciliano, cui tale carattere era stato attribuito dalla Costituzione repubblicana.
Al riguardo va rammentato che la Costituzione è entrata in vigore il 1° gennaio 1948 ai sensi della XVIII disposizione transitoria e che lo Statuto siciliano, che era stato approvato con regio decreto legislativo 15 maggio 1946 n. 455, è stato convertito in legge costituzionale dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, pubblicata il 9 marzo 1948, ed è entrato in vigore il giorno successivo e quindi in epoca anteriore al decreto legislativo n. 654/48, che venne deliberato dal Consiglio dei Ministri in data 8 aprile 1948, promulgato il 6 maggio 1948 e pubblicato il 2 giugno 1948.
Pertanto, sia la Costituzione, sia lo Statuto siciliano erano già leggi costituzionali e l'attuazione di quest'ultimo già costituiva materia costituzionale alla data di emanazione del decreto legislativo n. 654/48 per cui in nessun caso il Governo poteva giovarsi della delega di cui all'art. 3, D.Lgs.Lgt. n. 98/46 che escludeva espressamente la materia costituzionale.
A tale ultimo proposito non sembra condivisibile quanto affermato al riguardo nella decisione n. 2994/55 delle sezioni unite dianzi citata. In quella sede era stato eccepito che il decreto legislativo n. 654/48 esulava ratione materiae dalla delega ex art. 3, primo comma, D.Lgs.Lgt. n. 98/46. La Cassazione respinse l'eccezione argomentando con il fatto che la mate ria dell'ordinamento giudiziario e dell'organizzazione giurisdizionale contenuta nel decreto legislativo n. 654/48 non "rientra nell'orbita dei principi costituzionali" in quanto attribuita alla legge ordinaria ex art. 108 della Costituzione.
Peraltro la questione può essere ora esaminata sotto un altro profilo, ponendo l'interrogativo se le norme di attuazione degli statuti differenziati, pur non avendo esse stesse rango di norme costituzionali, possano essere ricomprese nel concetto di "materia costituzionale" e ciò, sia di per sè, sia in relazione alla ratio della delega, di cui all'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46.
Se si pone mente sia alla specifica funzione delle norme di attuazione, e cioè di rendere possibile il concreto esercizio della autonomia regionale per cui a volte possono anche assumere una funzione integrativa degli stessi statuti (Corte costituzionale nn. 212/84, 30/59, 20/56), sia alla speciale competenza in materia che assume carattere riservato e separato (Corte costituzionale nn. 237/83, 180/80, 137/98), sia allo speciale procedimento da cui non può prescindersi per la loro adozione (Corte costituzionale nn. 137/98, 213/98, 95/94), si può agevolmente pervenire alla conclusione che le stesse, in quanto espressione di una competenza permanente per adeguare nel tempo l'autonomia speciale (Corte costituzionale nn. 212/84, 353/2001), possono qualificarsi come "materia costituzionale" di per sé e nella lettera e nello spirito del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, che, all'art. 3, primo comma, la riservava correttamente e conseguenzialmente alle deliberazioni della costituente.
Pertanto, per decidere in subiecta materia avrebbe potuto e dovuto essere convocata, se mai, l'Assemblea costituente che, tra l'altro, ex art. 1, regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, avrebbe dovuto coordinare lo Statuto siciliano con la nuova Costituzione.
9. Peraltro occorre anche rilevare che il decreto legislativo n. 654/48 appare affetto anche da un altro vizio di costituzionalità, in rapporto all'art. 43 dello Statuto siciliano.
Infatti, quando anche si volesse e si potesse superare i vizi dianzi denunciati ai precedenti punti 5, 6, 7 e 8, si volesse giustificare la delega del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 con la pendenza dell'approvazione della Costituzione (Cassazione sezioni unite n. 2994/55 cit.), ovvero con la natura costituzionale del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, ebbene, anche in questo caso, il decreto legislativo n. 654/48 risulterebbe costituzionalmente illegittimo.
Invero la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che il potere di emanare norme di attuazione degli statuti delle regioni a statuto speciale non risiede nell'art. 76 della Costituzione, ma si tratta di una competenza a "carattere riservato e separato" rispetto a quelle esercitabili nei confronti delle regioni a statuto ordinario ai sensi della VIII disposizione transitoria della Costituzione stessa.
Tale competenza separata e riservata ha carattere permanente, ma deve essere esercitata "nel contesto di particolari procedure caratterizzate dall'intervento consultivo di organi cui partecipano mediatamente le comunità interessate" (Corte costituzionale nn. 160/85, 353/2001).
L'art. 43 dello Statuto siciliano, entrato in vigore ben prima dell'emanazione del decreto legislativo n. 654/48, prevede che le norme di attuazione dello Statuto vengano determinate da una commissione paritetica.
Nella specie tale procedimento non è stato osservato, come risulta testualmente dal preambolo del decreto legislativo n. 654/48.
Di qui un ulteriore vizio di costituzionalità.
Costituisce, infatti, pacifico insegnamento della Corte costituzionale che i decreti legislativi di attuazione statutaria sono espressione - ripetesi - di una competenza separata e riservata rispetto alla leggi statali ordinarie (Corte costituzionale n. 237/83); che tale competenza si esercita non solo in occasione del primo passaggio di funzioni (come nella specie), ma anche successivamente (Corte costituzionale nn. 180/80, 212/84); che in sede di attuazione non può prescindersi dallo speciale procedimento posto, con norma di rilievo costituzionale, a garanzia del ruolo e delle funzioni spettanti alla commissione paritetica (Corte costituzionale nn. 206/75, 95/84, 137/98).
Conseguentemente, gli artt. 1, 3, primo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9 del decreto legislativo n. 654/48 sono incostituzionali per violazione del combinato disposto degli artt. 23 e 43 dello Statuto siciliano. Va precisato al riguardo che nella presente questione non viene in discussione l'art. 2 e neppure i commi 2 e 3 dell'art. 3 in quanto, com'è noto sono stati sostituiti dagli artt. 1 e 2 del D.P.R. n. 204/78 rispettoso, sul punto del disposto dell'art. 43 dello Statuto anche se, come verrà in appresso precisato, tali disposizioni sono denunciate sotto ulteriori profili di incostituzionalità.
Tornando all'argomento va ricordato che nella decisione n. 2994/55 le sezioni unite della Cassazione si sono poste il problema dell'applicazione dell'art. 43 dello Statuto siciliano, ma, anche questa volta, in un'ottica diversa.
Ci si chiese, infatti, in quella sede a chi spettasse il potere di emanare le norme di attuazione, se al Governo o alla commissione paritetica ex art. 43 dello Statuto e tale interrogativo venne innescato, come in precedenza osservato, dalla pretesa della prima commissione paritetica di "deliberare" autonomamente le norme di attuazione.
La Cassazione risolse correttamente il quesito nel senso che il potere di legiferare in proposito spettava e spetta al Governo. Nello stesso senso si era peraltro già espresso questo Consiglio di giustizia amministrativa con parere 19 dicembre 1948, n. 47 e la Corte dei conti con risoluzione 29 aprile 1950, n. 256. Ciò è stato successivamente confermato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale secondo cui si tratta di un potere normativo che spetta al Governo in via permanente ancorché con uno speciale procedimento partecipativo delle autonomie speciali (Corte costituzionale nn. 212/84, 160/85).
La questione qui prospettata è però diversa, perché si tratta di stabilire se il Governo poteva legittimamente esercitare questo potere prescindendo dallo speciale procedimento disciplinato dall'art. 43 dello Statuto.
A tale interrogativo la giurisprudenza della Corte, come già osservato, ha sempre risposto negativamente (v. da ultimo Corte costituzionale n. 213/98).
D'altra parte, quando anche si potessero superare i rilievi di costituzionalità relativi all'esistenza e all'esercizio della delega di cui all'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, non si vede come tale potere avrebbe potuto essere legittimamente esercitato dopo l'entrata in vigore della Costituzione, dopo la conversione in legge costituzionale dello Statuto siciliano e la sua entrata in vigore (10 marzo 1948 ex art. 2, legge costituzionale n. 2/48).
Nel momento in cui veniva costituzionalizzato lo speciale procedimento per l'adozione delle norme di attuazione ex art. 43 dello Statuto, non sembra dubbio che la delega ex art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 non avrebbe più potuto essere esercitata prescindendo dall'intervento della commissione paritetica e ciò per varie considerazioni.
Innanzitutto, trattandosi di norma successiva, la disposizione dello Statuto costituzionalizzato non poteva che prevalere sulla precedente.
In secondo luogo come norma speciale sull'esercizio del potere legislativo, avrebbe comunque prevalso sulla norma (appunto la delega ex art. 3, primo comma, D.Lgs.Lgt. n. 98/46) di generale (e generica) attribuzione precedente. In terzo luogo, trattandosi (sempre lo statuto) di norma costituzionale avrebbe comunque inficiato per illegittimità costituzionale sopravvenuta (Corte costituzionale n. 1/56) la delega precedente e ciò quando anche si volesse riconoscere valore costituzionale al D.L.Lgt. n. 151/44 e al D.Lgs.Lgt. n. 98/46, poiché l'incostituzionalità sopravvenuta inficia anche le norme costituzionali precedenti (Corte costituzionale nn. 38/57, 6/70, 30/71, 12/72, 175/73).
10. Peraltro, qualora si volesse riconoscere al Governo la possibilità di agire esclusivamente in base all'art. 3 del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 o in base anche al disposto dell'art. 4 del D.L.Lgt. n. 151/44 sul presupposto che ambedue i decreti abbiano natura costituzionale, si solleva la questione di costituzionalità dei predetti articoli in rapporto alla sopravvenuta disposizione costituzionale di cui all'art. 43 dello Statuto siciliano da cui, derivatamente, discende anche l'incostituzionalità degli artt. 1, 3, primo comma, e da 4 a 9 del decreto legislativo n. 654/48 in quanto emanati in base ad una disposizione attributiva di potere viziata da incostituzionalità sopravvenuta.
In proposito il collegio non ignora che analoga questione venne già esaminata dalla Corte costituzionale nella decisione n. 455/89. In quell'occasione, effettivamente, venne prospettata dal Tribunale amministrativo regionale - Sicilia sezione staccata di Catania - la questione di costituzionalità dell'art. 1 del decreto legislativo 2 marzo 1948, n. 142 che estendeva in Sicilia le funzioni dell'Avvocatura dello Stato in rapporto all'art. 43 dello Statuto e la Corte al punto 2 così si espresse: "Sul piano formale va innanzitutto richiamata la particolare natura dell'atto normativo impugnato in relazione al profilo, denunciato come eventuale, concernente la violazione del procedimento regolato dall'art. 43 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Statuto speciale siciliano).
In proposito va ricordato che il decreto legislativo n. 142 del 1948 fu adottato dal Governo in virtù dei poteri conferiti allo stesso dal D.L.Lgt. 16 marzo 1944, n. 151 (concernente la cosiddetta "Costituzione provvisoria") modificato con il D.Lgs.Lgt. n. 16 marzo 1946, n. 98 e convertito, con l'entrata in vigore della carta repubblicana, dalla XV disposizione transitoria. Il decreto legislativo in esame - successivamente ratificato mediante la legge 17 aprile 1956, n. 561 - recepiva, peraltro, con lievi varianti, il contenuto di una disposizione in materia giurisdizionale che aveva formato oggetto di specifico accordo tra Stato e Regione, nell'ambito dei lavori svolti dalla prima commissione paritetica nominata, ai sensi dell'art. 43, regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Statuto siciliano), mediante D.C.P.S. 9 ottobre 1946. Con una relazione inviata all'Assemblea regionale il 24 maggio 1947, il presidente di tale commissione trasmetteva, infatti, le norme transitorie e di attuazione dello Statuto speciale deliberate dalla stessa commissione, norme raccolte sotto otto paragrafi, di cui uno (sub lett. f) dedicato agli "organi giurisdizionali". Nell'ambito della disciplina concernente tale materia veniva, tra l'altro, prevista una disposizione (art. 30) relativa all'estensione delle funzioni dell'Avvocatura dello Stato all'Amministrazione regionale con la conseguente applicazione alla stessa della disciplina posta nel regio decreto n. 1611 del 1933 e nel regio decreto n. 1612 del 1933.
Non si può quindi dubitare del fatto che la norma impugnata, per essere stata adottata sulla base di un consenso maturato nell'ambito della commissione paritetica di cui all'art. 43 del regio decreto legislativo n. 455 del 1946, sia venuta ad assumere, almeno nella sostanza, la natura di norma attuazione dello Statuto speciale. Le diversità solo formali che è dato riscontrare tra il testo del decreto legislativo n. 142 del 1948 e quello redatto dalla commissione paritetica non sono, d'altro canto, tali da intaccare la sostanziale identità delle due discipline, mentre possono trovare una spiegazione d'ordine storico sia nella particolare fase di transizione istituzionale in cui la prima commissione paritetica venne a concludere il proprio lavoro sia nel fatto che, successivamente a tale conclusione, il decreto legislativo n. 142 del 1948 venne emanato quando non risultava ancora operante la legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 (entrata in vigore il 10 marzo successivo), mediante cui fu disposta la "costituzionalizzazione" dello Statuto speciale siciliano. Pur nella riconosciuta natura di norma di attuazione riferibile alla disposizione impugnata, non sussistono, dunque, elementi per ritenere fondata - data l'esistenza di un accordo maturato nell'ambito della commissione paritetica e successivamente recepito in un atto normativo del Governo - la censura di ordine procedurale formulata in via ipotetica dall'ordinanza con riferimento all'art. 43 del regio decreto legislativo n. 455 del 1946 (Statuto speciale)".
La questione tuttavia merita di essere formalmente riproposta e stavolta non in via ipotetica ed eventuale, poiché, come risulta dai precedenti storici già ricordati, il mancato richiamo nel preambolo del decreto legislativo n. 654/48 all'intervento della commissione paritetica non fu dovuto ad una mera svista o ad una omissione puramente formale, ma rappresentò un'intenzionale sconfessione del ruolo della commissione paritetica stessa.
Infatti, va ancora una volta sottolineato, che nelle prime norme di attuazione che vennero emanate anche in epoca anteriore alla costituzionalizzazione dello Statuto (10 marzo 1948) e cioè quelle del 25 marzo 1947, n. 204, il Governo ha legiferato "viste le conclusioni della commissione paritetica di cui all'art. 43 dello Statuto della Regione siciliana", laddove, a partire dalle norme di attuazione contenute nel D.Lgs.C.P.S. 10 maggio 1947, n. 307 e sino al D.P.R. 30 agosto 1975, n. 635, l'intervento della commissione paritetica scompare dal procedimento di formazione delle norme di attuazione. Di conseguenza non potrebbe ritenersi, in questo caso, che il decreto legislativo n. 654/48 sia anche esso una norma che "per essere stata adottata sulla base di un consenso maturato nell'ambito della commissione paritetica di cui all'art. 43 del regio decreto legislativo n. 455 del 1946 sia venuta ad assumere, almeno nella sostanza, la natura di norma di attuazione dello Statuto speciale" (Corte costituzionale n. 455/89 cit.). Invero, ad avviso del collegio, ciò che è emerso nel maggio 1947, e come è storicamente dimostrato, è proprio il rifiuto governativo di tener conto dell'operato della commissione paritetica e ciò in risposta ad analogo comportamento della commissione stessa. Non si tratta quindi di un elemento soltanto formale poiché, in questo caso, la forma assume contenuto sostanziale della volontà di prescindere, nel procedimento di formazione delle norme di attuazione dello Statuto siciliano, dall'intervento della commissione paritetica pur ritenuto necessario anche in epoca precedente la costituzionalizzazione dello Statuto.
Ciò peraltro si spiega se si pone mente al testuale tenore della già citata nota di trasmissione datata 24 maggio 1947 dal presidente della commissione paritetica, avv. Giovanni Guarino Amella, al Presidente dell'Assemblea regionale siciliana: "La commissione all'inizio dei suoi lavori prese in esame il problema della determinazione dei propri poteri; e cioè se suo compito in base allo Statuto fosse quello di predisporre un semplice schema di norme transitorie e di attuazione come una qualsiasi commissione di studi legislativi, o non fosse piuttosto l'altro di stabilire le norme stesse in virtù di una vera delega di potestà normativa.
Secondo la prima soluzione la commissione avrebbe dovuto limitarsi a proporre le norme che il Consiglio dei Ministri avrebbe poscia rielaborate e deliberate colla potestà che ad esso Consiglio spetta nel normale processo formativo delle norme giuridiche emanate dal potere esecutivo.
Ma la commissione, dietro accurato studio della questione, ha opinato per la seconda soluzione.
Poiché l'art. 43 dello Statuto ha attribuito alla commissione la potestà di determinare le norme, cioè di fissare in modo definitivo con la propria volontà la forma e il contenuto di tali norme, il Consiglio dei Ministri non ha legalmente potere deliberativo intorno ad esse, non potendosi ammettere che si voglia ridurre tale potere ad una semplice approvazione obbligatoria di norme fissate da altri.
Anche la composizione della commissione depone nello stesso senso, poiché nessun valore avrebbe la pariteticità di essa se le sue norme, approvate dai rappresentanti del Governo centrale e dai rappresentanti del Governo regionale, potessero essere modificate dagli organi del Governo centrale.
Questo concetto della delega normativa emerge, peraltro, in modo concorde da tutti i lavori preparatori dello Statuto, e fu pure accolto esplicitamente dalla giunta della Consulta nazionale, di cui io facevo parte". (v. all. A, pag. 87-88).
Sotto altro profilo, va rammentato che nella citata decisione n. 455/89 la Corte costituzionale respinse l'eccezione di incostituzionalità in rapporto all'art. 43 dello Statuto siciliano anche con la considerazione che il decreto legislativo in quella sede impugnato (decreto legislativo 2 marzo 1948, n. 142) era stato emanato il 2 marzo 1948 e quindi 8 giorni prima dell'entrata in vigore (10 marzo 1948) della legge costituzionale n. 2/48 che convertiva in legge costituzionale lo Statuto siciliano.
L'argomento, all'evidenza, non può essere utilizzato per spiegare la vicenda in esame, dal momento che il decreto legislativo n. 654/48 è successivo alla costituzionalizzazione dello Statuto siciliano. Invero, come già accennato, non solo l'emanazione del decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654 è posteriore, ma lo è anche la relativa delibera del Consiglio dei Ministri che venne assunta in data 8 aprile 1948.
Neppure può essere utilizzato, in questa occasione, l'argomento, pure contenuto nella decisione n. 455/89, secondo cui sussisteva un consenso maturato nell'ambito della commissione paritetica, di modo che tra il testo del decreto legislativo n. 142/48 (allora considerato) e quello redatto dalla commissione paritetica esistevano "diversità solo formali". Nella specie, se si esaminano le prime ed uniche norme deliberate dall'anzidetta prima commissione, dedicate agli organi giurisdizionali e rubricate alla sezione f) ci si avvede che la sezione stessa è articolata in due titoli: il primo dedicato agli organi centrali giurisdizionali e di controllo ed il secondo dedicato alla giurisdizione amministrativa di primo grado.
Nel primo titolo, dedicato agli organi centrali, mentre viene previsto il decentramento della Corte di cassazione, del Consiglio di Stato, della Corte dei conti, del Tribunale superiore delle acque pubbliche, della Commissione centrale delle imposte e della Commissione censuaria centrale, non esiste, per nessuno di questi organi centrali, alcun accenno ad una composizione diversa da quella ordinaria poiché le norme così disponevano:
"Sezioni regionali di Organi centrali.
Art. 1 - Sono istituiti in Sicilia agli effetti dell'art. 23 dello Statuto della Regione:
1) una sezione civile ed una penale della Corte di cassazione;
2) una sezione consultiva ed una giurisdizionale del Consiglio di Stato;
3) una sezione del Tribunale superiore delle acque pubbliche;
4) una sezione della Corte dei conti che esercita anche le funzioni di controllo;
5) una sezione per le imposte dirette ed una per le indirette della Commissione centrale delle imposte;
6) una sezione della Commissione censuaria centrale.
Art. 2 - Le attribuzioni della Corte di appello di Roma in materia di usi civici sono devolute, per la Sicilia, ad una sezione della sezione della Corte d'appello di Palermo.
Art. 3 - Alla costituzione delle sezioni previste dai numeri 1, 2, 3, 4 dell'art. 2 ed alla destinazione del relativo personale provvederanno i competenti organi dello Stato entro sessanta giorni dalla pubblicazione del presente decreto.
Gli oneri relativi alle sezioni predette sono a carico dello Stato".
Veniva invece istituita una giurisdizione amministrativa di primo grado definita Consiglio regionale di giustizia amministrativa e solo per questa era prevista una speciale composizione come segue:
"Del Consiglio regionale di giustizia amministrativa.
Art. 13 - Fino a quando la Regione non istituirà nuovi organi di giustizia amministrativa di 1° grado, funzionerà in Sicilia un Consiglio regionale di giustizia amministrativa con sede in Palermo e sezioni distaccate a Caltanissetta, Catania ed a Messina.
Altre sezioni del Consiglio predetto possono essere istituite con legge della Regione.
Art. 14 - Il Consiglio è composto:
1) del presidente del tribunale di Palermo che lo presiede;
2) di un rappresentante del pubblico ministero presso lo stesso tribunale;
3) di un funzionario di grado non inferiore all'VIII dell'amministrazione civile dell'interno;
4) di un funzionario di grado non inferiore all'VIII della locale Intendenza di finanza;
5) un membro scelto fra docenti universitari di materie giuridiche, avvocati del libero Foro particolarmente versati nel diritto pubblico.
Alla nomina dei membri del consiglio predetto e dei rispettivi membri supplenti si provvede con decreto del Presidente della Regione, sentita la giunta e su designazione:
a) del primo presidente della Corte d'appello di Palermo per il presidente di sezione del tribunale di cui al n. 1;
b) del procuratore generale presso la Corte d'appello per i membri di cui al n. 2;
c) dell'Assessore preposto ai servizi dell'interno per i membri di cui al n. 3;
d) dell'Assessore alle finanze per i membri di cui al n. 4;
e) del presidente della sezione giurisdizionale regionale del Consiglio di stato per i membri di cui al n. 5.
I membri predetti durano in carica fino a che la Regione non disciplinerà altrimenti l'ordinamento della giurisdizione amministrativa di primo grado e in ogni caso non oltre i quattro anni". (v. allegato A pag. 88-108).
E' pertanto evidente come tra il Governo e la prima commissione paritetica non fosse maturato nessun tipo di accordo al riguardo e come il testo del decreto legislativo n. 654/48 non rispecchi nemmeno lontanamente le conclusioni cui era pervenuta la commissione stessa.
11. Né può ritenersi che i vizi di costituzionalità dianzi evidenziati siano stati successivamente sanati per effetto del D.P.R. 5 aprile 1978, n. 204, il quale ha apportato modificazioni ed integrazioni al decreto legislativo n. 654/48.
Tale D.P.R., infatti, è stato bensì emanato in base alle norme predisposte da una successiva commissione paritetica ex art. 43 dello Statuto siciliano, ma non ha affatto novato come fonte l'intero decreto legislativo n. 654/48.
Infatti, il D.P.R. n. 204/78 espressamente intitolato "modifiche e integrazioni al D.P.R. n. 654/48" è stato adottato per eliminare il vizio di costituzionalità evidenziato dalla decisione della Corte costituzionale n. 25/76 circa la possibilità di riconferma dei membri laici del Consiglio di giustizia amministrativa, possibilità insita nell'originaria stesura dell'art. 3 del decreto legislativo n. 654/48.
Invero, l'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48 e il testo sostituito dall'art. 1 del D.P.R. n. 204/78 differiscono soltanto per le composizioni del Consiglio di giustizia amministrativa in sede consultiva e giurisdizionale, rese necessarie per superare difficoltà nella formazione dei collegi. La modifica adeguatrice alla pronuncia della Corte è stata invece apportata al secondo comma dell'art. 3 e ciò con l'art. 2 del D.P.R. n. 204/78. Gli ultimi 2 articoli del predetto D.P.R. n. 204/78 contengono poi soltanto una norma transitoria (art. 3) e la clausola della entrata in vigore (art. 4).
Sono rimasti quindi inalterati, sia nel testuale tenore, sia nella derivazione dalla fonte originaria, sicuramente l'art. 1, l'art. 3, primo comma, nonché gli articoli seguenti da 4 a 9 del decreto legislativo n. 654/48.
Peraltro, atteso che l'art. 1 del decreto legislativo n. 654/48 dispone l'istituzione dell'organo, mentre i successivi articoli ne disciplinano la composizione e il funzionamento, una eventuale dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 1 non potrebbe lasciare in vita le restanti norme, che dovrebbero conseguenzialmente essere dichiarate illegittime ai sensi dell'art. 27 della legge 11 maggio 1953, n. 87.
Concludendo sui precedenti punti da 5 a 10 vanno poste, nell'ordine ed in rispettivo subordine (su tale possibilità v. Corte costituzionale n. 188/95 e, da ultimo, Corte costituzionale ordinanza n. 14/2003) le seguenti questioni di costituzionalità:
A) questione di costituzionalità dell'art. 3, primo comma del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 con riferimento ai principi costituzionali concernenti le deleghe di poteri anteriori alla Costituzione, e ciò per indeterminatezza delle materie di delega, da cui discende, derivatamente, l'incostituzionalità degli artt. 1 e seguenti del decreto legislativo n. 654/48;
A1) in subordine, ove si ritenga che il decreto legislativo n. 654/48, come risulta nel preambolo dal solo richiamo alla XV disposizione transitoria, sia stato emanato soltanto in base all'art. 4 del D.L.Lgt. n. 151/44, va posta la questione di costituzionalità di tale norma, e, derivatamente, degli artt. 1 e seguenti del decreto legislativo n. 654/48 negli stessi termini esposti sub A;
A2) in subordine, ove si ritenga che il decreto legislativo 654/1948 sia stato emanato in base al combinato disposto dell'art. 4 del D.L.Lgt. n. 151/44 e dell'art. 3, primo comma, del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, va posta la questione di costituzionalità di ambedue le disposizioni anzidette e, derivatamente, degli artt. 1 e seguenti del decreto legislativo n. 654/48 negli stessi termini esposti sub A;
A3) in ulteriore subordine, qualora si volesse attribuire natura costituzionale al D.L.Lgt. n. 151/44 e al D.Lgs.Lgt. n. 98/46, va posta la questione di costituzionalità del decreto legislativo n. 654/48, per eccesso di potere in rapporto all'art. 4 del D.L.Lgt. n. 151/44, e per eccesso di delega in rapporto all'art. 3, primo comma del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 e ciò in quanto emanato in materia costituzionale di competenza dell'Assemblea costituente e, derivatamente, degli artt. 1 e seguenti del decreto legislativo n. 654/48;
B) va posta poi la questione di costituzionalità degli artt. 1, 3, primo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9, del decreto legislativo n. 654/48 in rapporto all'art. 43 dello Statuto della Regione siciliana, convertito in legge costituzionale n. 2/48, in quanto per la sua adozione non è stato osservato il procedimento previsto dal suddetto art. 43. Resta inteso, anche ai fini della rilevanza, che la stessa questione non può porsi nei confronti dell'art. 2 e dei commi secondo e terzo dell'art. 3, in quanto sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 rispettoso del procedimento di cui all'art. 43 dello Statuto. Peraltro l'eventuale accoglimento della questione farebbe venir meno l'istituzione dell'organo (art. 1); la nomina dei componenti (art. 3, primo comma), le competenze, le procedure e le norme sul funzionamento dell'organo (artt. da 4 a 9). Ne dovrebbe discendere, ex art. 27, legge n. 87/53, l'incostituzionalità derivata anche delle norme (art. 2) sulla composizione;
B1) in subordine, ove si ritenga che il decreto legislativo n. 654/48 sia stato emanato in base all'art. 4 del D.L.Lgt. n. 151/44 ed all'art. 3, primo comma, del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, ed a tali norme si attribuisca natura costituzionale, si solleva la questione di costituzionalità delle disposizioni anzidette in rapporto alla sopravvenuta norma costituzionale di cui all'art. 43 dello statuto siciliano e, derivatamente degli artt. 1, 3, primo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9, del decreto legislativo n. 654/48 con la precisazione di cui al punto B).
Si ribadisce che la rilevanza delle anzidette questioni emerge dal fatto che il dubbio di costituzionalità concerne la stessa esistenza dell'organo chiamato a giudicare (Corte costituzionale n. 25/76).
Peraltro l'eventuale dichiarazione di incostituzionalità delle norme denunciate non determinerebbe il venir meno in Sicilia del grado di appello nella giustizia amministrativa, ma soltanto la sostituzione al Consiglio di giustizia amministrativa, di una sezione del Consiglio di Stato localizzata in Sicilia conformemente alla previsione statutaria.
12. Passando ad altro ordine di considerazioni più specificatamente attinenti al contenuto del decreto legislativo n. 654/48, si premette in via generale che anche le leggi costituzionali (come ad esempio gli statuti regionali) sono soggette al sindacato di legittimità costituzionale (v. Corte costituzionale n. 38/57 sull'alta Corte siciliana e n. 6/70 sulla responsabilità penale avanti all'alta Corte del Presidente della Regione).
A fortiori sono denunciabili per incostituzionalità le norme di attuazione degli statuti delle regioni a statuto speciale le quali, sotto questo profilo, sono state ritenute sullo stesso piano delle leggi statali (Corte costituzionale 14 luglio 1956, nn. 14, 15, 16; 16 luglio 1956, n. 20; 19 luglio 1956, n. 22; 26 gennaio 1957, n. 15; 18 maggio 1959, n. 30, etc.) e ciò ancorché le norme di attuazione degli statuti speciali operino ad un livello superiore a quello della legge statale (Corte costituzionale 18 maggio 1959, n. 30).
Per quanto poi concerne il contenuto delle norme di attuazione, va rilevato che la giurisprudenza della Corte costituzionale (decisione n. 20/56 citata) da un lato ha precisato come non siano da qualificare alla stregua di norme di mera esecuzione dello statuto regionale, come se si trattasse di semplici regolamenti esecutivi. Al contrario, esse possono contenere norme primarie ancorché di "attuazione" degli statuti e quindi rivestono carattere legislativo.
Da tale carattere discende la necessità che non siano in contrasto né con la costituzione, e neppure con lo statuto speciale, ma debbono, semmai, essere "in aderenza" al medesimo.
Il concetto di "aderenza" può essere poi sottoposto al controllo della Corte costituzionale con riferimento al contenuto delle norme di attuazione e cioè verificando se le stesse siano contrarie o meno allo statuto.
Al di là delle ipotesi di norme di attuazione "contra statutum" la Corte costituzionale (sempre nella citata decisione n. 20/56) si è posta il problema delle norme di attuazione praeter legem, o anche apparentemente secundum legem, risolvendolo testualmente come segue.
"Se poi le norme di attuazione siano praeter legem, nel senso che abbiano integrato le disposizioni statutarie od abbiano aggiunto ad esse qualche cosa che le medesime non contenevano, bisogna vedere se queste integrazioni od aggiunte concordino innanzi tutto con le disposizioni statutarie e col fondamentale principio dell'autonomia della Regione, e se inoltre sia giustificata la loro emanazione dalla finalità dell'attuazione dello Statuto. Laddove, infine, si tratti di norme secundum legem, è ovvio che se esse, nel loro effettivo contenuto e nella loro portata, mantengano questo carattere, non è a parlarsi di illegittimità costituzionale, ma sarebbe pur sempre da dichiararsene l'illegittimità nel caso che esse, sotto l'apparenza di norme secundum legem, sostanzialmente non avessero tal carattere, ponendosi in contrasto con le disposizioni statutarie e non essendo dettate dalla necessità di dare attuazione a queste disposizioni".
Questo insegnamento è stato mantenuto fermo fino ad ora e, sullo specifico punto, la decisione n. 20/56 è stata costantemente richiamata dalla successiva giurisprudenza costituzionale (v. da ultimo Corte costituzionale n. 353/2001).
13. Orbene, se si esaminano le disposizioni dello statuto siciliano e le norme di attuazione in materia di giurisdizione amministrativa si evince come queste ultime siano di segno contrario rispetto alle previsioni statutarie e comunque non in aderenza con la lettera e con lo spirito delle previsioni statutarie stesse.
L'art. 23, primo comma dello Statuto, infatti stabilisce semplicemente che gli organi giurisdizionali centrali dovranno avere in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione.
Nello Statuto non è contenuto alcun accenno, come tutta la dottrina costituzionalistica dell'epoca non ha mancato di sottolineare, alla composizione dei collegi giudicanti e neppure per i collegi chiamati a decidere in sede consultiva e di controllo (art. 23, secondo comma).
L'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48 non si limita a dettare norme attuative o che comunque costituiscano la logica e naturale espansione del principio statutario (organizzazione degli uffici e trasferimento di personale per consentire la presenza in loco di sezioni delle giurisdizioni superiori per gli affari regionali), ma modifica la struttura ordinaria dell'organo giurisdizionale introducendo un principio del tutto estraneo allo statuto e contrario, come verrà in seguito chiarito, a precise norme e principi di rango costituzionale.
D'altra parte è del tutto evidente che la composizione dell'organo giurisdizionale in modo diverso dall'ordinario non può essere considerata, nel silenzio dello Statuto al riguardo, come una necessaria integrazione e specificazione della norma statutaria.
La citata decisione della Corte n. 20 del 1956, è precisa nell'affermare che la legittimità costituzionale delle norme di attuazione è subordinata alla duplice sussistenza di due requisiti.
Innanzitutto occorre la concordanza tra norme di attuazione e statuti (e nella specie ictu oculi tale concordanza non esiste); in secondo luogo le norme di attuazione debbono essere giustificate dalla finalità di dare attuazione allo statuto.
Neppure tale ultimo requisito sussiste nella specie.
A proposito di quest'ultimo la Corte ha affermato che "l'esigenza delle norme di attuazione si manifesta nel bisogno di dar vita, nell'ambito delle ben definite autonomie regionali, ad una organizzazione dei pubblici uffici e delle pubbliche funzioni che si armonizzi con l'organizzazione dello Stato nell'unità dell'ordinamento giuridico" (decisioni n. 14/62, n. 30/68, n. 136/69) ed ha ribadito tale convincimento anche nella decisione 12 luglio 1984, n. 212 nella quale ha anche precisato che "le finalità della attuazione vanno accertate nel contesto delle autonomie regionali e nei principi costituzionali".
Nella citata decisione n. 212/84 la Corte, nel dichiarare la illegittimità costituzionale della istituzione di una sezione giurisdizionale e delle sezioni unite della Corte dei conti in Sardegna, ha argomentato con il fatto che né dalla lettera dello Statuto regionale, né dal suo spirito, né dalle sue finalità era in alcun modo ricavabile che si fosse inteso prevedere, neppure per implicito, sezioni di organi centrali neppure nei limiti degli affari concernenti la Regione e ciò a differenza di quanto stabilito per altre regioni, richiamando appunto l'art. 23 dello Statuto siciliano e l'art. 90 dello Statuto del Trentino Alto Adige.
Al riguardo tuttavia non può non sottolinearsi la differenza fondamentale tra lo Statuto siciliano e quello del Trentino Alto Adige, i quali, ai fini in esame, non possono porsi sullo stesso piano.
Infatti, mentre lo Statuto siciliano si limita alla pura e semplice localizzazione in Sicilia delle sezioni delle giurisdizioni superiori, lo Statuto del Trentino Alto Adige è di ben diverso contenuto.
Innanzitutto, l'art. 90 del testo unico delle leggi costituzionali di cui al D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, istituisce espressamente il Tribunale regionale di giustizia amministrativa e rinvia espressamente alle norme di attuazione per il suo ordinamento. Inoltre, il successivo art. 91 disciplina espressamente la composizione della sezione giurisdizionale per la provincia di Bolzano del Tribunale regionale di giustizia amministrativa così come prevede espressamente che la metà dei componenti la sezione è nominata dal consiglio provinciale di Bolzano (art. 91, secondo comma).
Le norme di attuazione dello Statuto del Trentino (D.P.R. 6 aprile 1984, n. 426) di conseguenza, essendo a ciò espressamente delegate dallo Statuto, disciplinano le modalità di scelta dei magistrati cosiddetti laici individuando le categorie tra cui questi debbono essere scelti, il ruolo in cui debbono essere collocati, le garanzie che li assistono, lo stato giuridico e il trattamento economico (artt. 2, 4, 5, D.P.R. 6 aprile 1984, n. 426). In proposito, nella decisione n. 137/98 la Corte costituzionale ha espressamente rilevato la specialità del Tribunale regionale di giustizia amministrativa risieda nella delega contenuta nell'art. 90 dello statuto speciale, da cui legittimamente discendono le norme di attuazione adottate con lo speciale procedimento della commissione paritetica.
Anche il D.P.R. n. 654/48 di attuazione dello Statuto siciliano contiene, all'art. 2, norme di contenuto analogo alle norme di attuazione dello Statuto del Trentino, ma con la fondamentale differenza che lo statuto siciliano né istituisce un organo speciale e neppure delega il suo ordinamento alle norme di attuazione. Nessun accenno - ripetesi - né esplicito né implicito è contenuto nello statuto siciliano circa l'istituzione di un organo giurisdizionale a speciale composizione per la Regione siciliana e neppure circa la necessità che parte del collegio giudicante sia costituito da magistrati laici di designazione regionale.
Né potrebbe sostenersi che la presenza in collegio di magistrati laici di designazione regionale costituisca la logica e naturale conseguenza, se non della lettera, almeno dello spirito e delle finalità autonomistiche dello statuto siciliano.
Un conto infatti è la localizzazione di una funzione, un altro è la organizzazione della funzione. Sono due aspetti del tutto diversi che il legislatore costituzionale può disciplinare diversamente a seconda dei casi così come dimostra lo Statuto del Trentino Alto Adige (istituzione espressa dell'organo speciale, delega espressa alle norme di attuazione, localizzazione e previsione di giudici laici), quello della Regione Sardegna (nessuna disposizione sulla giurisdizione) e della Sicilia (solo localizzazione degli organi ordinari).
14. D'altra parte, la riprova che le deroghe alla organizzazione giurisdizionale nazionale sono e debbono essere contenute negli statuti si rinviene nello stesso Statuto siciliano.
Innanzitutto va osservato che quando si è voluta una composizione mista, lo statuto siciliano lo ha espressamente sancito, come risulta dal confronto dell'art. 23 con l'art. 24, primo comma, secondo cui i membri dell'Alta corte dovevano essere nominati "in pari numero dalle assemblee legislative dello Stato e della Regione".
Peraltro un ulteriore argomento si ricava dal testuale tenore dello stesso art. 23. Invero, l'art. 23, terzo comma, dello statuto siciliano si dà carico di precisare che i magistrati della Corte dei conti sono nominati d'accordo dal Governo dello Stato e dalla Regione.
Il legislatore costituzionale ha talmente avvertito l'effetto derogatorio alla normale organizzazione del giudice contabile da ritenerne necessaria la specificazione nello statuto.
Orbene, di fronte a tale espressa specificazione dello statuto per una delle magistrature superiori non si vede come si possa sostenere che invece l'assoluto silenzio dello stesso legislatore circa le altre possa essere interpretato come una implicita delega a disciplinare, in sede di attuazione, la nomina, la composizione, la stessa struttura del giudice amministrativo in una organizzazione giurisdizionale del tutto difforme da quella ordinaria.
La Corte costituzionale ha affermato chiaramente che, anche laddove gli statuti prevedano in via generica l'emanazione di norme di attuazione, sarebbe illogico ritenere che queste ultime debbano essere emanate per tutte le materie statutarie perché in tal modo si perverrebbe "all'assurdo di giudicare che esse sono state previste anche in caso in cui il testo statutario avesse avuto in sé piena completezza e non avesse reclamato integrazioni o specificazioni. In tali ipotesi le norme di attuazione non potrebbero mai emanarsi per mancanza di oggetto" (Corte costituzionale 1 luglio 1969, n. 136).
15. Neppure potrebbe sostenersi, sotto altro profilo, che nella previsione statutaria siciliana limitata alla localizzazione sia implicita la disciplina dell'organizzazione giurisdizionale.
Al riguardo la Corte costituzionale ha sempre affermato che in materia di ordinamento giudiziario esiste, ex art. 108 Costituzione, una riserva di legge statale (Corte costituzionale n. 4/56, n. 76/95, n. 134/98, n. 86/99).
E' stato anche affermato che il disegno del costituente è stato "di procedere bensì per determinate materie ad un decentramento istituzionale nel campo legislativo ed amministrativo a favore dell'ente Regione, ma di escludere dal decentramento tutto il settore giudiziario e di sottrarlo, quindi, a qualsiasi competenza delle regioni, anche di quelle a statuto speciale dettando così uno di quei principi dell'ordinamento giuridico dello Stato che costituiscano limite insuperabile all'attività legislativa delle regioni" (Corte costituzionale n. 4/56, vedi anche Corte costituzionale n. 43/82).
In questa ottica appare oltremodo significativa la decisione n. 150/93, in cui si trattava di stabilire la legittimità costituzionale della legge statale n. 374/91 istitutiva del giudice di pace asseritamente lesiva delle norme statutarie della Regione Valle d'Aosta disciplinanti l'istituzione degli uffici di conciliazione (art. 41, legge costituzionale n. 4/48).
In quella occasione la Corte ha affermato "Il titolo VII dello statuto di autonomia della Valle d'Aosta, rubricato come "Ordinamento degli uffici di conciliazione", prevede nella sua unica norma (l'art. 41) determinate attribuzioni, di natura amministrativa, in favore del presidente della giunta, nonché della giunta stessa, attribuzioni concernenti sia l'istituzione degli uffici di conciliazione (che è disposta con decreto del Presidente della Giunta, deliberazione di questa), sia la nomina, la decadenza, la revoca e la dispensa dall'ufficio dei giudici conciliatori e viceconciliatori (che è disposta dal Presidente della Giunta in virtù di delegazione del Presidente della Repubblica); sia, infine, l'esercizio delle funzioni di cancelliere e di usciere (che è autorizzato anch'esso dal presidente della giunta).
Orbene, il significato limitativo espresso dal tenore testuale della previsione statutaria referentesi esclusivamente - sia nella rubrica del titolo, sia nella formulazione della sua unica norma - al giudice conciliatore ed al suo ufficio, e non al "giudice onorario" in generale, trova conforto non solo nella considerazione che la più ampia figura, appunto, del "giudice onorario" - ricomprendente in sé quella del "giudice conciliatore" già all'epoca esistente nell'ordinamento giudiziario - non poteva non essere presente al legislatore costituente, essendo la carta costituzionale (che tale figura "generale" conosce ed ammette: art. 106, secondo comma, Costituzione) antecedente, sia pure di poco, allo Statuto di autonomia, ma trova conferma anche in altre varie e concorrenti ragioni.
La norma statutaria, per il suo contenuto precettivo, incide sull'ordinamento giudiziario e sullo "status" di un giudice dell'ordine giudiziario.
Sotto il primo profilo (incidenza sull'ordinamento giudiziario), va innanzi tutto ribadito che in tale materia c'è riserva di legge (art. 108, Costituzione) e questa Corte ha già più volte puntualizzato trattarsi di riserva di legge statale, con conseguente esclusione di qualsivoglia interferenza della normativa regionale (sentenza n. 767 del 1988, sentenza n. 43 del 1982, sentenza n. 81 del 1976, sentenza n. 4 del 1956). Deve quindi ripetersi che alla legge statale "compete in via esclusiva disciplinare in modo uniforme per l'intero territorio nazionale e nei confronti di tutti (art. 3, Costituzione) i mezzi e le forme di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (artt. 24, primo comma, e 113 Costituzione)" (sentenza n. 81 del 1976, citata). Tale riserva abbraccia sia la disciplina degli organi giurisdizionali, sia la normativa processuale, anch'essa riservata esclusivamente alla legge statale (sentenza n. 505 del 1991, sentenza n. 489 del 1991).
Come la legge processuale (secondo il disegno costituzionale del nostro ordinamento), così anche la normativa degli organi giurisdizionali non può che essere uniforme su tutto il territorio nazionale, dovendo a tutti essere garantiti pari condizioni e strumenti nel momento di accesso alla fruizione della funzione giurisdizionale, il cui esercizio è imprescindibilmente neutro, perché insensibile alla localizzazione in questa o quella regione, oltre che neutrale, perché svolto in posizione di terzietà rispetto ai poteri dello Stato, non escluso il potere esecutivo delle Regioni.
Pertanto le attribuzioni regionali in materia di giudice conciliatore, in quanto incidenti in materia soggetta a riserva di legge statale, hanno carattere di specialità sicché l'art. 41 della legge costituzionale n. 4 del 1948 (Statuto) si pone come deroga a tali principi, consentita soltanto dal rango costituzionale della norma stessa: deroga doppiamente eccezionale perché contempla un'interferenza regionale in materia di esclusiva competenza statale e perché tale interferenza nell'ordinamento giudiziario si realizza a livello non già di legge regionale, bensì esclusivamente di atti dell'esecutivo. Tale connotazione di eccezionalità non può che confinare la norma statutaria nel ristretto ambito del suo tenore letterale sicché in Valle d'Aosta è solo il "giudice conciliatore" e non anche il "giudice onorario", ex art. 106, secondo comma, Costituzione, ad essere in qualche misura diverso dal giudice conciliatore sul restante territorio del Paese.
Il rilevato carattere derogatorio si appalesa poi ancora più marcato se si considera il contenuto della norma statutaria, che - seppur su delegazione del Presidente della Repubblica - prevede una serie di provvedimenti di competenza dell'esecutivo della regione che incidono in radice sullo "status" di giudice conciliatore, condizionandone la nomina, la decadenza, la revoca e la dispensa. Anche sotto questo secondo profilo giova richiamare la giurisprudenza di questa Corte che ha evidenziato come la riserva di legge in materia di ordinamento giudiziario è posta "a garanzia dell'indipendenza della magistratura" (sentenza n. 72 del 1991); indipendenza che costituisce valore centrale per uno Stato di diritto, sicché l'eventuale difetto di presidi a sua difesa può ridondare in vizio di incostituzionalità (sentenza n. 6 del 1970); indipendenza che è assicurata in generale, ma anche con specifico riferimento al giudice onorario, dalle competenze del Consiglio superiore della magistratura, sicché anche per la nomina dei giudici di pace è in generale prevista la previa deliberazione dello stesso (art. 4 della legge n. 374 del 1991).
Quindi, anche sotto questo profilo dell'esigenza di garanzia dell'indipendenza del giudice, la previsione, contenuta nell'art. 41 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 (statuto Valle d'Aosta), del potere (seppur delegato) del presidente della giunta di dichiarare la decadenza e la dispensa del giudice conciliatore, e soprattutto il potere di revocarne la nomina, denuncia il suo carattere singolare e del tutto eccezionale, nella specie consentito dal rango costituzionale della norma stessa.
Il principio ricavabile dall'anzidetta decisione sembra molto chiaro nel senso che la deroga alla riserva costituzionale di legge statale in materia di giurisdizione è consentita solo se espressamente prevista da una norma speciale di rango costituzionale, che le disposizioni degli statuti speciali in materia di giurisdizione hanno carattere eccezionale e che quindi, come si esprime la Corte "tale connotazione di eccezionalità non può che confinare la norma statutaria nel suo ristretto ambito del tenore letterale".
16. Se ciò è esatto, se ne deve concludere che la norma di attuazione dello statuto siciliano ha previsto un istituto eccezionale, quale la possibilità di nomina di magistrati laici al di fuori di qualsiasi previsione statutaria, in una materia costituzionalmente riservata alla disciplina statale e pertanto derogabile solo per espressa previsione di norma equiordinata e cioè di rango costituzionale.
Tale natura non è riconosciuta - ripetesi - alle norme di attuazione degli statuti delle regioni a statuto speciale.
Con riferimento al decreto legislativo n. 654/48 la Corte costituzionale ha affermato "che il predetto decreto legislativo ha valore di legge ordinaria" (Corte costituzionale n. 61/75).
Inoltre, più in generale, la Corte ha affermato che "hanno dunque valore di legge, e per alcuni statuti, come per quello sardo, è prevista la loro compilazione da parte di una commissione paritetica e occorre sentire il parere di alcuni organi regionali. Sia per ragioni formali che per ragioni sostanziali, esse si pongono dunque su un piano diverso e superiore rispetto alle leggi da emanare nelle materie da esse regolate, ma non per questo si può ad esse attribuire il carattere di leggi costituzionali' (v. Corte costituzionale n. 30/59 citata).
E' stato infatti osservato "esse sono, per definizione, norme dettate per "l'attuazione" di norme costituzionali. Se esse risultano conformi alla norma costituzionale (secundum legem), nessuna questione può essere sollevata, ma se, al contrario, si dimostrano in contrasto con la norma costituzionale, della quale dovrebbero rendere possibile l'attuazione (contra legem), non si comprende come e perché potrebbero sottrarsi ad una pronuncia di illegittimità costituzionale. Più delicati possono essere i casi, nei quali, pur non prospettando un manifesto contrasto, la norma di attuazione ponga un precetto nuovo, non contenuto neppure implicitamente nella norma costituzionale (praeter legem): casi, che mal si prestano ad essere classificati preventivamente in via generale e che possono richiedere piuttosto decisioni di specie. E' chiaro, comunque, che ai fini di tali decisioni, non si potrà prescindere dal criterio fondamentale stabilito dallo stesso costituente (art. 2 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1), che ha affidato alla Corte costituzionale il compito di garantire che non avvengano invasioni nella sfera di competenza assegnata alla Regione dalla Costituzione. A meno di attribuire alle norme di attuazione natura ed efficacia di vere e proprie norme costituzionali (il che, in verità, non è stato sostenuto neppure dall'Avvocatura generale dello Stato), la competenza della Corte ad esaminarle e a pronunciare sulla legittimità costituzionale di esse non può essere posta in dubbio" (v. Corte costituzionale n. 14/56).
Va anche ricordato, su questo punto, che la riserva dell'art. 108 della Costituzione concerne "la disciplina di tutto quanto concerne l'amministrazione della giustizia, sia riguardo alla istituzione dei giudici, che alle loro funzioni ed alle modalità del correlativo esercizio" (v. Corte costituzionale n. 4/56).
Tale principio è stato sempre tenuto fermo dalla giurisprudenza della Corte che ne ha fatto applicazione numerose volte anche in Sicilia (v. Corte costituzionale n. 154/95, n. 115/72). In proposito va ricordato - come già osservato - che alle censure di costituzionalità riguardo alla giurisdizione non si è sottratto neppure lo stesso statuto siciliano, di cui sono stati dichiarati incostituzionali gli artt. 26 e 27 sulla giurisdizione penale dell'Alta corte (Corte costituzionale n. 6/70).
Premesso poi che la funzione delle norme di attuazione, in Sicilia come nelle altre regioni a statuto speciale, consiste nel rendere possibile il trasferimento alle regioni delle funzioni e degli uffici nelle materie di competenza (v. Corte costituzionale n. 17/61, n. 14/62, n. 180/80), va sottolineato che la giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto che, nella specie, l'art. 23 dello Statuto siciliano, a differenza dello Statuto del Trentino Alto Adige non contiene né una delega alle norme di attuazione, né alcun accenno alla nomina di giudici laici regionali "poiché esso stabilisce soltanto che gli organi giurisdizionali centrali debbano avere in Sicilia le sezioni per gli affari concernenti la Regione" (Corte costituzionale n. 189/92) ed inoltre "l'art. 23 del R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455 attiene soltanto al decentramento degli organi giurisdizionali centrali per gli affari concernenti la Regione" (Corte costituzionale n. 61/75).
Se tutto ciò è esatto, l'art. 2, quarto comma, lett. b), il sesto comma e il successivo ottavo comma del decreto legislativo n. 654/48, laddove prevedono la presenza e la designazione di laici regionali, solo apparentemente rivestono il carattere di norme di attuazione, ma, in realtà, rientrano in quella categoria individuata dalla Corte costituzionale nelle decisioni n. 14/56 e n. 20/56 e censurabile in sede di giudizio di costituzionalità.
Si tratta di norme che, sotto l'apparenza di norme secundum legem, in realtà, in primo luogo contrastano con le disposizioni statutarie e, comunque non sono dettate dalla necessità di dare attuazione a queste disposizioni.
Ciò si evince con chiarezza poiché il legislatore costituzionale aveva limitato l'autonomia regionale alla sola localizzazione in Sicilia degli organi delle giurisdizioni superiori, come riconosciuto nelle citate decisioni della Corte costituzionale n. 189/92 e n. 61/75.
17. Il decreto legislativo n. 654/48 appare quindi "contra statutum" poiché, nell'istituire in Sicilia "un organo di giustizia amministrativa caratterizzato da una propria fisionomia e struttura" (Corte costituzionale n. 25/76), diverso da quello ordinario, composto anche con giudici laici di nomina regionale, ha ampliato enormemente la sfera di autonomia regionale, ma ciò ha fatto vulnerando non solo la lettera, quanto e soprattutto lo spirito della disposizione costituzionale statutaria, che limitava l'autonomia regionale nel solo ambito della presenza in Sicilia di sezioni delle magistrature superiori, senza alcuna intenzione di alterarne la struttura e le funzioni (v. in questo senso l'ordinanza 6 marzo 1975 con cui l'adunanza plenaria rimise alla Corte costituzionale la questione su cui poi intervenne la decisione n. 25/76).
L'incostituzionale ampliamento dell'autonomia regionale operato con le norme di attuazione di cui al decreto legislativo n. 654/48 le ha portate di conseguenza a collidere con i principi costituzionali sanciti dall'art. 108 per quanto concerne la riserva di legge statale sull'amministrazione della giustizia e, in particolare, sulla nomina di magistrati laici.
A dimostrazione poi che la materia disciplinata dall'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48, come sostituito dal D.P.R. n. 204/78, rientra nella riserva di legge statale è sufficiente rammentare l'insegnamento della Corte costituzionale nelle decisioni n. 585/89 e n. 24/99.
Nella prima, che si riferiva alla Regione Trentino Alto Adige, si è affermato che, salvo il principio della proporzionale etnica, che non veniva peraltro messo in discussione, spettava allo Stato stabilire le variazioni qualitative e quantitative della pianta organica dei magistrati addetti agli uffici giudiziari della provincia di Bolzano.
Nella seconda, con riferimento alla Regione Sicilia, si è affermato che anche la disciplina degli incarichi extraistituzionali a magistrati del Consiglio di Stato e della Corte dei conti operanti in Sicilia rientra nella competenza esclusiva statale.
Se ciò è esatto, sembra evidente che con l'art. 2 delle norme di attuazione dianzi citate si sia invasa una sfera di competenza riservata al legislatore statale e di qui la necessità di acclarare se tale invasione era o meno giustificata a livello costituzionale.
18. Peraltro, quando anche le disposizioni dell'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48 volessero qualificarsi non già contra legem, ma semplicemente praeter legem, le conclusioni non muterebbero.
La legittimità costituzionale delle norme di attuazione degli statuti speciali praeter legem è infatti subordinata - ripetesi - alla duplice condizione del dovere concordare con le disposizioni statutarie e con il principio dell'autonomia regionale e dellgiustificate dalla finalità di dare attuazione allo Statuto.
Nessuna di queste condizioni è ravvisabile nella nomina regionale di giudici laici presso il Consiglio di giustizia amministrativa.
Tale previsione non concorda affatto con lo Statuto (Corte costituzionale n. 189/92 e n. 61/75 citata) e neppure concorda con il principio dell'autonomia regionale in quanto, in difetto di apposita deroga di rango costituzionale, la norma di attuazione non può impingere su altri principi costituzionali non conferenti con l'autonomia regionale (Corte costituzionale n. 150/93). La Corte costituzionale in proposito ha sempre affermato che "la capacità additiva si esprime pur sempre nell'ambito dello spirito dello Statuto e delle sue finalità e - come s'è pure rilevato - nel rispetto dei principi costituzionali" (Corte costituzionale n. 212/84).
La nomina dei giudici laici di designazione regionale neppure è giustificata dalla necessità di dare attuazione allo Statuto.
Tale necessità, com'è costante insegnamento della Corte costituzionale, si concreta nel trasferimento di funzioni e uffici (Corte costituzionale n. 17/61, n. 14/62, n. 30/68, n. 180/80) al fine di dar vita "nell'ambito delle ben definite autonomie regionali ad una organizzazione degli uffici e delle pubbliche funzioni che si armonizzi con l'organizzazione dello Stato nell'unità dell'ordinamento amministrativo generale" (Corte costituzionale n. 14/62).
Orbene, ai fini del mero trasferimento di una sezione del Consiglio di Stato in Sicilia - poiché tale è l'oggetto dell'art. 23 dello Statuto siciliano (Corte costituzionale n. 189/92 e n. 61/75) - non si vede perché era necessario cambiare la composizione ordinaria della sezione con l'introduzione nel collegio giudicante di giudici laici di designazione regionale. E' stato infatti affermato che la norma di attuazione, intanto può porsi in funzione di integrazione dello Statuto "sempreché sia giustificata da un rapporto di strumentalità logica rispetto all'attuazione di disposizioni del medesimo" (Corte costituzionale n. 260/90). Diversamente, ove il testo statutario sia completo, le norme di attuazione sarebbero prive di oggetto (Corte costituzionale n. 136/69 citata).
Sotto altro profilo neppure potrebbe sostenersi che lo Stato e la Regione in sede di commissione paritetica possano d'accordo attribuire alla norma statutaria una portata maggiore di quella risultante dal tenore letterale della stessa.
In altri termini non è possibile che in sede di commissione paritetica lo Stato autorizzi una limitazione dei suoi poteri in assenza di qualsiasi previsione statutaria ed al di là delle finalità tipiche (decentramento) delle norme di attuazione (v. precedenti punti 13, 21 e giurisprudenza ivi richiamata).
Va infatti considerato che a tale abdicazione corrisponderebbe un parallelo ampliamento dei poteri regionali e quindi, in sostanza, una surrettizia modifica dello Statuto speciale.
Gli statuti speciali poi, sono norme costituzionali art. 116, primo comma Costituzione, approvati e modificabili secondo il procedimento speciale di cui all'art. 138 Costituzione.
Non sarebbe quindi ammissibile che una fonte di rango subordinato quali le norme di attuazione potesse modificare una normativa di rango costituzionale.
A ciò deve aggiungersi anche l'ulteriore considerazione (v. precedenti punti 15, 16, 17) secondo cui le deroghe al principio del regime uniforme della organizzazione giurisdizionale su tutto il territorio nazionale debbono comunque essere contenute in norme di rango costituzionale e che il carattere eccezionale di tale deroga non consente di superare il tenore letterale della norma statutaria (Corte costituzionale n. 150/93 citata).
D'altra parte neppure potrebbe ritenersi che la riserva di legge statale possa essere intesa in senso solamente formale e non anche sostanziale. In altri termini non è possibile sostenere che, ai fini in esame, sia sufficiente l'adozione di una legge da parte dello Stato il quale, assolto così l'onere della riserva di legge, potrebbe ad libitum dettare composizioni degli organi giurisdizionali differenti da regione a regione.
Una simile esegesi sarebbe insostenibile poiché contraria a specifici principi costituzionali ed alla costante interpretazione fornitane dalla Corte costituzionale.
Invero, se si affermasse il principio, dianzi criticato, che nella materia de qua sia ammissibile una riserva di legge in senso soltanto formale, quale ulteriore corollario dovrebbe anche ammettersi che il legislatore statale potrebbe incidere non solo sulla struttura dei collegi, disciplinandoli diversamente da regione a regione, ma potrebbe differenziare a livello regionale anche la struttura dei processi (civile, penale, amministrativo) e ciò, non solo in relazione alle regioni a statuto speciale ma anche con riferimento alle regioni a statuto ordinario.
Verrebbero pregiudicati così i canoni costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 102, primo e secondo comma, 108, primo comma della Costituzione e, più in generale, verrebbe vulnerato il principio dell'unità dell'ordinamento giuridico il cui valore, già riconosciuto in passato, è attualmente ribadito, a livello costituzionale, dall'art. 120, secondo comma nel testo introdotto dalla legge costituzionale n. 3/2001. La Corte costituzionale ha infatti sempre ribadito che "le modalità di esercizio del fondamentale principio della tutela giurisdizionale non possono essere diverse in una regione rispetto al restante territorio nazionale" (Corte costituzionale n. 113/93) e che esiste una "esigenza di uniformità di tutela in ordine a situazioni soggettive di identica natura" (Corte costituzionale n. 42/91).
In altri termini va riconosciuto che la unitarietà della materia giurisdizionale non può non ricomprendere tutti i suoi aspetti, ivi compresi quelli concernenti il reclutamento, la nomina e lo stato giuridico dei giudici, che, ovviamente, devono restare identici su tutto il territorio nazionale. Sotto questo profilo, pertanto, la normativa statale non potrebbe introdurre differenziazioni a livello regionale senza incorrere in censure e vizi di costituzionalità. L'unica deroga, come più volte sottolineato, è ammessa solo in base ad una disposizione di pari rango costituzionale, da interpretare inoltre, in quanto deroga, in senso strettamente letterale.
Pertanto, e in conclusione su questo punto, l'art. 23 dello Statuto siciliano nella sua chiara previsione limitata alla sola localizzazione della funzione giurisdizionale rappresenta un punto fermo e insuperabile di modo che né la commissione paritetica né lo Stato (autonomamente o in sede di commissione paritetica) potrebbero adottare una disciplina che incida su aspetti della funzione giurisdizionale diversi dalla pura e semplice localizzazione.
19. Il collegio è consapevole della circostanza che la questione della composizione del Consiglio di giustizia amministrativa è stata ripetutamente affrontata anche dalla Corte costituzionale, ma sempre sotto angoli di valutazione diversi.
Nella decisione n. 25/76 la Corte costituzionale si è occupata del problema, con riferimento tuttavia soltanto all'art. 5, terzo comma, del decreto legislativo n. 654/48 e cioè all'istituto dell'appello all'adunanza plenaria delle decisioni emesse in unico grado del Consiglio di giustizia amministrativa allora, prima della istituzione dei Tribunali amministrativi regionali.
In quell'occasione la Corte ha fatto altresì riferimento alla, nota decisione delle sezioni unite della Cassazione 11 ottobre 1955, n. 2994, dichiarando di condividerla. Nella anzidetta decisione la Cassazione, non essendo ancora in funzione la Corte costituzionale, si pose il problema della costituzionalità in generale della istituzione del Consiglio di giustizia amministrativa sotto un duplice aspetto: estrinseco ed intrinseco.
Sotto il profilo estrinseco si trattava di accertare l'osservanza o meno del principio di cui all'art. 76 della Costituzione e quindi l'esistenza di una norma di delega, nonché l'attribuzione o meno di una competenza legislativa alla commissione paritetica di cui all'art. 43 dello Statuto siciliano anziché al Governo, e di tale profilo si è trattato in precedenza nei punti 2 e da 4 a 11.
Sotto il profilo intrinseco, invece, la costituzionalità si pose con preciso riferimento alla questione se il Consiglio di giustizia amministrativa dovesse considerarsi o meno un giudice speciale (la cui istituzione era vietata ex art. 102, secondo comma della Costituzione) che i ricorrenti ritenevano offrisse minori garanzie rispetto ad una ordinaria sezione del Consiglio di Stato.
A riprova della specialità venivano addotte la diversità del numero dei votanti (5 anziché 7) e la differenza di talune prerogative: inamovibilità dei componenti le sezioni del Consiglio di Stato; temporaneità dei due membri designati dalla Giunta regionale; partecipazione al collegio esclusa per gli allora referendari del Consiglio di Stato.
La Cassazione, com'è noto, affermò che il Consiglio di giustizia amministrativa non poteva considerarsi quale giudice speciale, ma soltanto una sezione specializzata del Consiglio di Stato superando in questo modo la eccezione di incostituzionalità.
Né in quella occasione né successivamente è stato posto ex professo alla Corte costituzionale il profilo del rapporto tra la lettera e lo spirito dell'art. 23 dello Statuto e le norme di attuazione che prevedono la designazione regionale di magistrati laici.
Inoltre, se si esaminano i precedenti, emerge chiaramente, nel pensiero e nelle parole della Corte costituzionale, la consapevolezza che il decreto legislativo n. 654/48 sia andato ben al di là della lettera e dello spirito dell'art. 23 dello Statuto.
Invero, nella decisione n. 61/75 la Corte, come già rilevato, afferma che "l'art. 23 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, attiene soltanto al decentramento degli organi giurisdizionali centrali per gli affari concernenti la Regione".
Nella decisione n.25/76, occupandosi della indipendenza dei membri laici del Consiglio di giustizia amministrativa, per quanto qui interessa, la Corte ha affermato testualmente che "certamente l'art. 23, dello Statuto della Regione siciliana prevedeva semplicemente l'istituzione in Sicilia di una sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ed è innegabile, che con il decreto legislativo n. 654/48 è stato invece istituito un organo di giustizia amministrativa caratterizzato da una propria particolare fisionomia e struttura".
Nella decisione dianzi citata la Corte ha confermato l'orientamento della Cassazione circa la natura del Consiglio di giustizia amministrativa (sezione specializzata del Consiglio di Stato e non giudice speciale, anche se l'anzidetta definizione fa pensare più ad un giudice speciale che ad una sezione specializzata) ma, com'è noto, ciò non gli ha impedito di dichiarare incostituzionale il decreto legislativo n. 654/48 nella parte in cui (art. 3, terzo comma) prevedeva la possibilità di rinnovo dei giudici laici.
20. Possono pertanto proporsi le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 2, quarto comma, lett. b) e dei successivi commi, sesto e ottavo del decreto legislativo n. 654/48, come sostituito dal D.P.R. n. 204/78, in rapporto agli artt. 23 e 43 dello Statuto siciliano, nonché agli artt. 108, primo comma, 102, primo e secondo comma e al primo conma della VI disposizione transitoria della Costituzione.
I profili relativi al rapporto tra gli anzidetti commi del decreto legislativo n. 654/48 e gli artt. 23 e 43 dello Statuto ed all'art. 108, primo comma della Costituzione sono stati in precedenza esposti.
21. Circa il rapporto tra il decreto legislativo n. 654/48 e gli artt. 102, primo e secondo comma e 108, primo e secondo comma della Costituzione occorre sottolineare che anche qualificando il Consiglio di giustizia amministrativa come sezione specializzata, la costituzione di sezioni specializzate innanzitutto deve essere prevista da una legge statale come si evince dall'art. 102, primo comma, per il giudice ordinario e dall'art. 108, primo comma, per i giudici speciali.
Esiste, quindi, a livello costituzionale, una riserva di legge statale circa l'istituzione di sezioni specializzate derogabile solo in presenza di norma espressa di pari rilevanza costituzionale (Corte costituzionale n. 150/80 citata).
Nella specie, ripetesi, in nessun comma dell'art. 23 dello Statuto siciliano è contenuto il minimo accenno, né implicito né esplicito alla possibilità che in Sicilia vengano istituite sezioni specializzate né del Consiglio di Stato né delle altre magistrature superiori.
Il decentramento puro e semplice (Corte costituzionale n. 61/75 e n. 25/76) non implica affatto di per sé la creazione ex novo di sezioni specializzate tanto più che l'unico accenno di specialità contenuto nell'art. 23 riguarda, come già osservato, il concerto tra Stato e Regione, sulla nomina soltanto dei magistrati della Corte dei conti.
Va poi rammentato che la Carta costituzionale prevede la istituzione di sezioni specializzate soltanto nell'ambito della magistratura ordinaria (art. 102, secondo comma) per cui la sezione specializzata viene considerata "non già un tertium genus fra la giurisdizione speciale e quella ordinaria, bensì una specie di quest'ultima" (Corte costituzionale n. 76/61, n. 394/98 e ordinanza n. 424/89).
E' stato infatti rilevato che, a fronte del divieto di istituire giudici speciali, la deroga costituzionale a favore delle sole sezioni specializzate, dipende proprio dalla loro compenetrazione istituzionale con il giudice ordinario (Corte costituzionale n. 4/84, n. 424/89).
Pertanto, se la istituzione di sezioni specializzate è consentita dalla Costituzione (ex art. 102, secondo comma) solo nell'ambito della magistratura ordinaria e ciò in ragione del nesso organico con quest'ultima, se ne dovrebbe anche inferire che, così come non è possibile istituire nuovi giudici speciali, alla stessa stregua non sarebbe possibile istituire sezioni specializzate all'interno dei giudici speciali attualmente esistenti.
La questione non è stata affrontata e risolta nell'unico caso in cui il problema si è posto nei confronti di un giudice speciale già esistente o, meglio, già previsto dalla Costituzione.
Invero, nella decisione n. 49/68, esaminando la legittimità costituzionale delle sezioni dei Tribunali amministrativi regionali per il contenzioso elettorale ex art. 2, legge 23 dicembre 1966, n. 1147, la Corte costituzionale da un lato ha escluso il loro carattere di nuovi giudici speciali in quanto "parte degli istituendi Tribunali amministrativi regionali" ex art. 125 Costituzione e non essendo vietata "la gradualità nell'introduzione di nuovi organi di giustizia amministrativa". Peraltro, la Corte neppure ha riconosciuto alla anzidetta sezione elettorale la natura di sezione specializzata degli istituendi Tribunali amministrativi regionali pervenendo ad affermare che si trattava di un'articolazione di tribunale amministrativo" e che, in quanto tale "non richiede la presenza di giudici togati così come non sembra che la richieda questo stesso tribunale".
In altri termini, nel pensiero della Corte sembrerebbe che mentre si ammette che il giudice speciale da istituire ex novo, come i Tribunali amministrativi regionali, possa anche essere interamente composto da laici (salvo le garanzie di indipendenza ex art. 108, secondo comma, Costituzione), lasciava impregiudicato il problema se, nell'ambito dell'istituendo giudice speciale, fosse costituzionale istituire sezioni specializzate in analogia a quanto previsto dall'art. 102, secondo comma, per il giudice ordinario.
22. In ogni caso, quando anche si pervenisse alla conclusione che l'art. 102, secondo comma e l'art. 108, primo comma Costituzione non implicano di per sé il divieto di istituire sezioni specializzate nell'ambito del giudice speciale già esistente, non sembra possa dubitarsi che tale possibilità sia coperta da riserva di legge statale ex art. 102, primo comma e 108, primo comma, Costituzione.
In tal caso il vizio di costituzionalità dei citati commi quarto, lett. b), sesto e ottavo dell'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48, come sostituito dal D.P.R. n. 204/78, si porrebbe negli stessi termini dianzi enunciati.
Quanto poi al rapporto tra il decreto legislativo n. 654/48 e la VI disposizione transitoria della Costituzione, va rammentato che la stessa prevedeva di procedere, entro 5 anni, alla revisione delle giurisdizioni speciali, eccettuando espressamente il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e i Tribunali militari. In questa espressa eccezione trova concordanza la formulazione dell'art. 23 dello Statuto siciliano che si limitava al mero decentramento. Il decreto legislativo n. 654/48 istituendo una sezione specializzata ha invece apportato sicuramente una modificazione all'organo giurisdizionale, ponendosi in contrasto oltre che con lo Statuto siciliano anche con il primo comma della VI disposizione transitoria.
23. In conclusione, sui precedenti punti da 11 a 21 possono essere avanzate nell'ordine e in subordine le seguenti questioni di costituzionalità:
C) dell'art. 2, quarto comma, lett. b) nonché, in parte qua, dei successivi sesto e ottavo comma del decreto legislativo n. 654/48, come sostituito dal D.P.R. n. 204/78 in rapporto all'art. 23, primo comma, dello Statuto siciliano ed in rapporto al primo comma della VI disposizione transitoria della Costituzione che esclude dalla revisione la giurisdizione del Consiglio di Stato;
C.1) in subordine all'art. 2, quarto comma, lett. b) nonché, in parte qua, dei successivi commi sesto ed ottavo del decreto legislativo n. 654/48, come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78, in rapporto allo stesso art. 23, primo comma, dello Statuto siciliano, nonché in rapporto all'art. 102, secondo comma e 108, primo e secondo comma, della Costituzione, non essendo consentito istituire sezioni specializzate nell'ambito dei giudici speciali;
C.2) in subordine dell'art. 2, quarto comma, lett. b) nonché, in parte qua, dei successivi commi sesto ed ottavo del decreto legislativo n. 654/48, come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78, in rapporto all'art. 23 dello Statuto siciliano ed all'art. 102, primo comma e 108, primo comma, Costituzione in quanto l'art. 23 dello Statuto non prevede alcuna deroga alla composizione ordinaria delle sezioni del Consiglio di Stato da localizzare in Sicilia, e in rapporto agli artt. 102, primo comma e 108, secondo comma, Costituzione in quanto disciplina materia riservata dalla Costituzione alla legge statale, per cui eventuali deroghe a favore dell'autonomia regionale debbono essere supportate da una espressa previsione di pari rango costituzionale che - come più volte rappresentato, non è rinvenibile nell'art. 23 dello Statuto siciliano;
C.3) in subordine dell'art. 2, quarto comma, lett. b) nonché, in parte qua, dei successivi sesto ed ottavo comma del decreto legislativo n. 654/48, come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78, in rapporto all'art. 23, primo comma, dello Statuto siciliano che non prevede né una sezione specializzata del giudice speciale né una composizione collegiale diversa da quella ordinaria e ciò anche in relazione, quale tertia comparationis, all'art. 24, primo comma, dello Statuto siciliano concernente la composizione dell'Alta corte, nonché all'art. 23, terzo comma, del medesimo Statuto, al coevo decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 655, concernente la istituzione di sezioni della Corte dei conti per la Regione siciliana, ed agli artt. 90 e 91, secondo comma, del testo unico delle leggi costituzionali di cui al D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670.
24) Quest'ultima questione consente di porre sotto un diverso angolo di visuale l'affermazione, contenuta nella decisione delle sezioni unite della Cassazione n. 2994/55, circa l'aderenza del decreto legislativo n. 654/48 allo spirito dell'art. 23 dello Statuto siciliano.
In quella occasione la Cassazione si è preoccupata di chiarire che il Consiglio di giustizia amministrativa, per la sua composizione, non è un giudice capite deminutus quanto a quantità, qualità e garanzia dei suoi membri.
La Cassazione non si è invece data carico della questione di costituzionalità a monte e cioè se lo Statuto e la Costituzione legittimavano la istituzione (già fortemente criticata dalla dottrina costituzionalistica dell'epoca) di una sezione, sotto molteplici profili, diversa rispetto a una sezione ordinaria del Consiglio di Stato, ma si è limitata ad affermare apoditticamente che "le variazioni morfologiche del Consiglio di giustizia amministrativa sono in funzione di quella stessa esigenza di decentramento che ha giustificato l'istituzione dell'ente Regione".
A questo proposito è opportuno segnalare, anche a chiarimento del precedente richiamo che è stato operato quale tertium comparationis, al decreto legislativo n. 655/48, che, nella stessa data del 6 maggio 1948, venne adottato anche il decreto legislativo n. 655/48, relativo alla istituzione in Sicilia di una sezione giurisdizionale e di controllo della Corte dei conti. Com'è noto, il predetto decreto legislativo n. 655/48 non dispone una composizione delle sezioni diversa da quella ordinaria, ma si è limitato a ribadire (art. 10, primo comma) la previsione statutaria (art. 23, terzo comma) della intesa tra Stato e Regione sulla nomina dei magistrati. Va ulteriormente rimarcato che in sede di modifica delle norme di attuazione del predetto decreto legislativo n. 655/48, il decreto legislativo del 18 giugno 1999, n. 200, adottato questa volta su determinazione della commissione paritetica ex art. 43 dello Statuto siciliano, ha introdotto, all'art. 1 del decreto legislativo n. 655/48, un secondo comma che testualmente dispone che "la composizione e la competenza delle sezioni sono determinate dalle disposizioni della legge statale".
Orbene, nell'unico caso in cui l'art. 23 dello Statuto siciliano prevedeva, al terzo comma, un accenno di specialità, né le prime norme di attuazione (adottate senza la procedura dell'art. 43 dello Statuto), né le successive (adottate stavolta con il procedimento speciale) hanno ritenuto possibile e legittimo alterare la composizione ordinaria delle sezioni della Corte dei conti.
Sulla base delle argomentazioni addotte dalle sezioni unite della Cassazione nella decisione n. 2994/55 in merito alle "esigenze del decentramento", non è agevole giustificare come mai, in sede di attuazione della stessa norma statutaria, nei confronti della clausola di una qualche maggiore specialità si sia mantenuta la composizione ordinaria della Corte dei conti mentre di fronte alla clausola dell'art. 23, primo comma, del tutto anodina sotto questo profilo, si sia ritenuto di poter istituire una sezione specializzata del Consiglio di Stato.
Comunque, le vicende del coevo decreto legislativo n. 655/48 e come pure le successive determinazioni della commissione paritetica del 1999, allorché è stato introdotto il secondo comma all'art. 1 del predetto decreto legislativo n. 655/48, concernente la Corte dei conti, costituiscono ulteriore riprova del fatto che le norme di attuazione, di cui al decreto legislativo n. 654/48, sono in palese contrasto con la lettera e lo spirito dello Statuto siciliano.
Né potrebbe addursi, a giustificare il differente regime tra i due decreti legislativi del 6 maggio 1948, l'argomento secondo cui non sarebbe ammissibile che nell'organo controllante (Corte dei conti) siano presenti magistrati designati dal soggetto controllato (Regione). Va infatti sottolineato che l'art. 23 dello Statuto siciliano e il decreto legislativo n. 655/48 prevedono anche la localizzazione in Sicilia della sezione giurisdizionale per i giudizi di conto, responsabilità e pensionistici e che neppure la composizione di tale sezione è stata modificata.
La stessa prima commissione paritetica del 1946, come già ricordato, nelle prime ed uniche norme da essa "deliberate" non aveva modificato la composizione delle magistrature superiori esistenti e certamente non per superficialità o per ignoranza delle norme statutarie. Invero, il presidente della commissione, come è noto, e come aveva lui stesso dichiarato nella citata nota 24 maggio 1947, era stato uno dei redattori dello Statuto siciliano. Tuttavia, né lui, né nessun altro dei padri fondatori dello Statuto (Giovanni Salemi, Mario Mineo, lo stesso Movimento per l'autonomia della Sicilia) pensarono mai ad organi giurisdizionali superiori a composizione mista paritetica.
Com'è noto lo Statuto siciliano è frutto di una commissione nominata con decreto dell'1 settembre 1945 dall'Alto commissario per la Sicilia on.le Salvatore Aldisio.
La commissione prese a base dei lavori quattro progetti predisposti rispettivamente dal prof. Giovanni Salemi, dall'on.le Giovanni Guarino Amella, dal dott. Mario Mineo e dal Movimento per l'autonomia della Sicilia.
Per quanto concerne gli organi giurisdizionali il progetto del prof. Salemi all'art. 21, primo comma, così recitava: "l'organizzazione giudiziaria è stabilita con legge dello Stato ed è a carico dello Stato".
Il progetto dell'avv. Guarino Amella all'art. 30 si limitava a stabilire che: "Tutti gli organi per la definizione delle controversie nel campo civile, penale, commerciale, amministrativo, tributario e sindacale e in tutti i gradi di giurisdizione, debbono risiedere nella Regione, in modo che tutte le controversie abbiano in Sicilia il loro intero e totale svolgimento".
Il progetto del dott. Mineo all'art. 37 prevedeva semplicemente che: "lo Stato istituirà in Sicilia sezioni autonome di ciascuno dei suoi supremi organi giurisdizionali".
Il progetto del Movimento per l'autonomia della Sicilia agli artt. 26 e 27 era così formulato: art. 26 "L'ordinamento giudiziario è stabilito con legge dello Stato.
La creazione di nuovi uffici giudiziari e le modifiche alle circoscrizioni giudiziarie sono però stabilite con provvedimento del Consiglio regionale.
Art. 27 - L'amministrazione della giustizia nella Regione è a carico del bilancio dello Stato.
Tutti gli organi per la definizione delle controversie nel campo civile, penale, commerciale, amministrativo, tributario e del lavoro, ed in tutti i gradi di giurisdizione, debbono risiedere nella Regione, in modo che tutte le controversie abbiano in Sicilia il loro intero e totale svolgimento".
Se poi si esaminano i resoconti stenografici della commissione (riportati in un volume, dedicato ai lavori preparatori dello Statuto dal presidente della commissione prof. Giovanni Salemi) e, in particolare quelli delle sedute del 21 dicembre 1945 e del 22 dicembre 1945, si trova documentato che la formula (inserita nell'art. 20) "l'organizzazione giudiziaria è stabilita con legge dello Stato" venne eliminata su proposta del consigliere Taormina il quale "basandosi sul principio che la funzione giurisdizionale è riservata allo Stato propone la soppressione dell'art. 20..." ..."La Consulta respinge l'articolo. Ne dissente solo il cons. Romano Battaglia".
In relazione poi alla stesura dell'art. 21 (poi divenuto il definitivo art. 23) i lavori così riportano: "scartata la proposta del prof. Di Carlo, di votare al riguardo l'art. 27 del progetto del "Movimento per l'autonomia", si approva nei seguenti termini il primo comma dell'art. 21: "gli organi giurisdizionali aventi oggi la sede soltanto in Roma saranno istituiti anche in Sicilia per gli affari concernenti la Regione".
Sul secondo comma dello stesso articolo, intervengono il prof. Majorana e il cons. Cartia; l'uno proponendo di non assegnare al Consiglio di Stato in Sicilia la funzione consultiva, al fine di soddisfare meglio alle esigenze dell'autonomia, l'altro per dare alla Corte dei conti una composizione mista, con rappresentanti, cioè dello Stato e della Regione, essendo comune ai due enti l'interesse al controllo contabile.
Si invita il relatore a presentare la redazione definitiva del detto comma."
"Il relatore presenta un'altra formula, più semplice e comprensiva: "Gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione". Essa viene approvata e diventa il primo comma dell'art. 21.
Ritornando al secondo comma dello stesso art. 21, il relatore propone di metterlo in armonia col primo, dicendo: "sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti" anziché "Il Consiglio di Stato e la Corte dei conti". Al fine di attuare la rappresentanza mista dello Stato e della Regione in seno alla Corte dei conti, suggerisce il seguente nuovo comma: "I magistrati della Corte dei conti sono nominati di accordo dai Governi dello Stato e della Regione". (v. allegato B, pagg. 69-70).
Il progetto definitivo venne poi approvato dalla Consulta siciliana, poi dalla Consulta nazionale. Per quanto qui interessa non vennero apportati emendamenti, e venne infine approvato con regio decreto legislativo del 15 maggio 1946, n. 455.
Emerge quindi con chiarezza che mai nessuno in sede di redazione dello Statuto pensò ad una organizzazione delle magistrature superiori diversa da quella disciplinata dalla legge statale e che, se vi fu un accenno di specialità, esso riguardò solo il giudice contabile.
Pertanto, l'affermazione delle sezioni unite n. 2994/55 dianzi citata secondo cui "le variazioni morfologiche del Consiglio di giustizia amministrativa sono in funzione di quella stessa esigenza di decentramento che ha giustificato l'istituzione dell'ente Regione" non solo non trova alcun riscontro, ma anzi è smentita proprio dalle vicende occorse in sede di istituzione dell'ente Regione.
Anche i lavori preparatori dello Statuto confermano quindi testualmente e sul piano storico quanto più volte in precedenza osservato circa il carattere "contra statutum" del decreto legislativo n. 654/48.
Se poi ci si chiede come mai, nel 1948 in sede di norme di attuazione sia stata così radicalmente stravolta la lettera e lo spirito tanto dello Statuto siciliano, quanto della conforme proposta della prima commissione paritetica, può farsi riferimento a coloro che, in dottrina, attribuiscono storicamente il tenore del decreto legislativo n.654/48 ad un accordo personale intercorso tra Ferdinando Rocco e l'on.le Luigi Sturzo, del quale, peraltro, sembra non sia rimasta traccia.
Le questioni di costituzionalità dianzi esposte appaiono rilevanti ai fini del presente giudizio in quanto la legittimità costituzionale della composizione del collegio rappresenta un presupposto imprescindibile per l'esercizio della funzione giurisdizionale (v. da ultimo Corte costituzionale n. 353/2002).
Quanto alla non manifesta infondatezza il collegio ritiene che tale requisito sussista sia con riferimento all'assetto costituzionale precedente, sia anche con riferimento all'assetto costituzionale quale risulta dopo la modifica del titolo V della Costituzione per effetto della legge costituzionale n. 3/2001.
25. Al riguardo va innanzitutto premesso, alla stregua del pacifico insegnamento della Corte costituzionale, inaugurato con la sua stessa prima decisione (n. 1/56), che le norme ordinarie ancorché nate costituzionalmente legittime possono essere affette da illegittimità costituzionale sopravvenuta per contrasto con nuove norme costituzionali.
Ciò vale anche per lo Statuto siciliano, approvato con regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, prima della Costituzione repubblicana, i cui artt. 26 e 27 - come già ricordato - sono stati dichiarati incostituzionali malgrado la costituzionalizzazione dello Statuto fosse intervenuta successivamente.
Ciò premesso, il nuovo titolo V della Costituzione, ad avviso del collegio, non solo non fa venir meno le questioni di costituzionalità dianzi prospettate, sub A), B), C) ma rafforza, se mai, il peso delle argomentazioni di cui sopra quantomeno in relazione a taluni profili elencati sub C).
Le questioni di costituzionalità rubricate sub A circa il vizio delle norme deleganti i pieni poteri non paiono né scalfite né influenzate dal nuovo titolo V della Costituzione, come pure le questioni sub B che denunciano la mancata osservanza dello speciale procedimento previsto dall'art. 43 dello Statuto siciliano.
Similmente, mantiene identica rilevanza e non manifesta infondatezza la questione rubricata sub C concernente la violazione del primo comma della VI disposizione transitoria della Costituzione.
Quanto invece agli altri profili sub C, può ritenersi anche per essi la perdurante rilevanza ed anzi la maggiore fondatezza per effetto delle disposizioni del nuovo titolo V.
Com'è noto, l'art. 10 della legge costituzionale n. 3/2001 dispone che sino all'adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni del nuovo titolo V si applicano anche alle Regioni a statuto speciale per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite.
Peraltro, in precedenza si è denunciata la incostituzionalità di talune disposizioni del decreto legislativo n. 654/48 in quanto norme di attuazione statutaria contra legem, o comunque, praeter legem in quanto in contrasto con la lettera e lo spirito dello Statuto siciliano oltreché con principi e precise disposizioni costituzionali.
Tuttavia tali principi e tali disposizioni sono contenuti nel titolo IV della Costituzione e non già nel titolo V le cui modifiche, pertanto, dovrebbero risultare ininfluenti ai fini qui in esame. Tuttavia, per scrupolo di completezza, può esaminarsi un profilo che comunque non incide sulle conclusioni dianzi esposte ma, se mai, le rafforza.
Nella ripartizione di competenze stabilita dal nuovo art. 117 della Costituzione le regioni (anche quelle a statuto speciale) hanno goduto di un significativo ampliamento della loro sfera di competenza legislativa che, ai sensi del quarto comma dell'attuale art. 117, è divenuta generale in via residuale invertendosi l'originario criterio.
Resta da chiedersi se, a fronte, dell'ampliamento delle competenze legislative non debba contrapporsi, anche per le regioni a Statuto speciale, la riserva di legislazione esclusiva a favore dello Stato così come elencata all'art. 117, secondo comma (v. ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri avverso la legge della Provincia autonoma di Bolzano 15 novembre 2002, n. 14 in Gazzetta Ufficiale, I serie speciale 26 marzo 2003, n. 12).
Al riguardo, la Corte ha pronunciato alcune decisioni in cui si afferma che il nuovo titolo V non si applica alle regioni a Statuto speciale se non nelle parti che prevedono forme di autonomie più ampie rispetto a quelle già attribuite (v. Corte costituzionale n. ordinanza 377/2002, decisioni n. 408/2002, n. 533/2002, n. 48/2003, n. 103/2003). Tuttavia, in un'altra decisione, concernente la Regione Sardegna, e in materia di caccia in cui tale Regione gode di potestà normativa primaria, le argomentazioni della Corte appaiono molto più articolate in quanto si è affermato (con riferimento espresso al nuovo titolo V) che "la disciplina statale rivolta alla tutela dell'ambiente e dell'ecosistema può incidere anche sulla materia caccia pur riservata alla potestà legislativa regionale, ove l'intervento statale sia rivolto a garantire standard minimi e uniformi di tutela della fauna trattandosi di limiti unificanti che rispondono ad esigenze riconducibili ad ambiti riservati alla competenza esclusiva dello Stato" (Corte costituzionale n. 536/2002).
Sembrerebbe quindi che la Corte costituzionale abbia riconosciuto che nel nuovo assetto delle competenze legislative, delineato dal nuovo titolo V, le materie riservate in via esclusiva allo Stato si impongono anche alle competenze legislative primarie delle regioni a statuto speciale, nel senso cioè di poter fissare a quelle autonomie regionali nuovi limiti prima inesistenti.
Se tale orientamento dovesse consolidarsi sarebbe agevole argomentare dalla riserva di legge statale, di cui all'art. 117, secondo comma, lett. l), nel senso che i vizi di costituzionalità in precedenza denunciati sub C1, C2, C3 non solo non sono stati superati, ma si dovrebbero ritenere ulteriormente confermati. Al limite, qualora i dubbi di costituzionalità dianzi esposti potessero essere superati con riferimento al precedente assetto costituzionale, gli stessi dovrebbero essere inevitabilmente riconosciuti con riferimento al nuovo.
Invero, la lett. l) dell'art. 117, secondo comma, della Costituzione pone sullo stesso piano e nella stessa riserva esclusiva di legge statale, la giurisdizione e le norme processuali, l'ordinamento civile e penale, ed infine anche la giustizia amministrativa.
Pertanto, il combinato disposto degli artt. 102, primo comma, 108, primo comma e 117, secondo comma, lett. l), dovrebbero ormai dimostrare in modo inconfutabile che le norme di attuazione di cui al decreto legislativo n. 654/48 restano incostituzionali anche alla luce della riforma del titolo V e, quando anche si volesse ritenere che non fossero affette ab origine da vizi di costituzionalità con riferimento al precedente assetto costituzionale, sarebbero affette da incostituzionalità sopravvenuta alla luce della chiara disposizione dell'art. 117, secondo comma, lett. l). Invero, essendo la materia della giurisdizione riservata costituzionalmente in via esclusiva allo Stato, richiederebbe anche essa, a maggior ragione, una deroga di pari livello costituzionale per essere disciplinata in sede di attuazione delle autonomie regionali.
26. Pertanto, in relazione alle questioni elencate sub C1, C2, C3, può essere posta anche la seguente:
C4) in subordine qualora si potesse ritenere la costituzionalità dell'art. 2, quarto comma, del decreto legislativo n. 654/48 in relazione alle questioni sollevate ai precedenti punti sub C1, C2, C3, si ripropongono le stesse questioni in rapporto anche al disposto dell'art. 117, secondo comma, lett. l) della Costituzione.
Potrebbe invece consolidarsi una diversa esegesi dell'art. 10 della legge costituzionale n. 3/2001, nel senso cioè che le materie riservate in via esclusiva allo Stato dal nuovo art. 117, secondo comma, non possono costituire un limite ai più ampi poteri che, nelle stesse materie, sono previsti negli statuti speciali, ma, anche in questo caso, permarrebbe la rilevanza dei dubbi di costituzionalità dianzi enunciati e la loro non manifesta infondatezza.
Invero, come si è in precedenza dimostrato, anche nel precedente assetto costituzionale, la materia della giurisdizione era di esclusiva competenza statale, e tale permane anche nel vigore del nuovo titolo V che non ha modificato gli artt. 102, primo comma e 108, primo comma. In proposito la Corte costituzionale ha affermato che il potere di disciplinare l'esercizio della giurisdizione "alla Regione Sardegna come alle altre Regioni a statuto speciale od ordinario non spetta, restando invece riservato alla competenza del legislatore statale (cfr. sentenza 115 del 1972, e vedi oggi l'art. 117, secondo comma, lett. l) della Costituzione come sostituito dalla legge costituzionale n. 3 del 2001)" (Corte costituzionale n. 29/2003).
In conclusione, quindi, anche le questioni di cui ai precedenti punti sub C appaiono rilevanti al pari di quelle sollevate nei precedenti punti sub A e B, in quanto, così come l'istituzione dell'organo, anche la legittimità costituzionale della composizione del collegio costituisce, di per sè, un presupposto per l'adozione di qualsivoglia decisione (v. da ultimo Corte costituzionale n. 353/2002).
Peraltro, di fronte alla tassatività della normativa in esame neppure è possibile adottare, in subiecta materia, una esegesi costituzionale corretta né sussiste un diritto giurisprudenziale vivente che la supporti (v. da ultimo Corte costituzionale n. ordinanza 30 gennaio 2003, n. 19).
27. Qualora le precedenti eccezioni sub A, B e C venissero ritenute infondate, ovvero, qualora si ritenesse fondata solo taluna delle questioni sub C, ma che ciò non comporti, ex art. 27, legge n. 87/53, anche la incostituzionalità derivata dall'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48, come sostituito dal D.P.R. n. 204/78, in tal caso si prospetta, in subordine, un altro profilo di possibile incostituzionalità della normativa di attuazione di cui all'art. 2, quarto comma, lett. b), sesto comma, ottavo comma, in parte qua, come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78, nonché dell'art. 7 del decreto legislativo n. 654/48 in rapporto all'art. 23 dello Statuto siciliano ed agli artt. 3, 24, 100, terzo comma, 101, secondo comma, 108, secondo comma e 111, secondo comma, della Costituzione e ciò in quanto non sono assicurate per i membri laici del Consiglio di giustizia amministrativa, le necessarie garanzie di indipendenza e imparzialità.
Non può opporsi a questo proposito la temporaneità dell'incarico, fissato in sei anni dall'art. 3, secondo comma, del decreto legislativo n. 654/48, come modificato dal D.P.R. n. 204/78.
Se effettivamente esistono esigenze di imparzialità e di indipendenza della funzione, il carattere definitivo o temporaneo dell'incarico non può incidere sul corretto esercizio della funzione stessa (v. ad esempio art. 7, primo comma, legge 11 marzo 1953, n. 87 ed art. 135, sesto comma della Costituzione).
D'altra parte, l'imparzialità e l'indipendenza sono requisiti necessari di ogni processo e di ogni giurisdizione, sia essa ordinaria che speciale (Corte costituzionale n. 326/97, n. 51/98, n. 121/70, n. 103/64). Pertanto, essendo attributi connaturali della funzione in quanto tale, appare ininfluente la temporaneità o meno dell'incarico conferito al soggetto che esercita la funzione stessa. In questo senso la Corte costituzionale ha affermato che i requisiti essenziali dell'indipendenza debbono essere assicurati ai giudici speciali "almeno per tutto il periodo nel quale tali giudici esercitano le loro funzioni" (Corte costituzionale n. 103/64, n. 60/69).
Ciò premesso, occorre preliminarmente esaminare i caratteri essenziali della indipendenza e della imparzialità al fine di accertare se le disposizioni in esame (art. 2, commi quarto, sesto ed ottavo ed art. 7, decreto legislativo n. 654/48) ne assicurino o meno la sussistenza.
In proposito, è noto che diversi sono i concetti di indipendenza e di imparzialità come pure i parametri costituzionali di riferimento (art. 101, secondo comma e 108, secondo comma per l'indipendenza ed ora, ex professo, art. 111, secondo comma per l'imparzialità).
28. Circa la indipendenza, intesa come indipendenza esterna, e cioè rispetto agli altri poteri dello Stato, la giurisprudenza costituzionale non ha ritenuto che nei confronti del giudice speciale potessero applicarsi gli stessi parametri costituzionali di cui agli artt. 102, 104, 105, 106, 107 fissati per il giudice ordinario.
L'art. 108, secondo comma, rimetterebbe infatti alla discrezionalità del legislatore l'individuazione dei modi per assicurare l'indipendenza dei giudici speciali. Secondo la giurisprudenza della Corte tale requisito sarebbe difficilmente configurabile in termini precisi, potrebbe diversificarsi a seconda dei periodi storici e delle strutture statali, e dovrebbe adeguarsi alla varietà dei tipi di giurisdizione (Corte costituzionale n. 108/62).
E così, in questa ottica, è stata giustificata la deroga alla regola del concorso, ritenendo costituzionalmente legittima la nomina basata sulla scelta discrezionale da parte di quello stesso potere che il soggetto scelto dovrà poi giudicare (Corte costituzionale n. 1/67) e sono state così giustificate anche le cosiddette "infornate" (Corte costituzionale n. 177/73).
Comunque, è stato ritenuto che anche il sistema della nomina - scelta non si pone in contrasto con la Costituzione, a condizione che dopo la nomina sia rescisso ogni legame con l'autorità nominante (Corte costituzionale n. 107/94, n. 18/89, n. 49/89, n. 281/89, n. 196/82).
La Corte infatti ha affermato che l'indipendenza dei giudici speciali va ravvisata piuttosto che nelle modalità di nomina, nelle modalità con cui si svolge la funzione (Corte costituzionale n. 1/67, n. 196/82 e n. 266/88).
Essi, pertanto, debbono godere di adeguate garanzie di inamovibilità e non possono quindi essere discrezionalmente revocati, e al potere discrezionale di revoca è equiparato, a questi fini, il potere di conferma nell'incarico, potere ritenuto quindi anch'esso costituzionalmente illegittimo (Corte costituzionale n. 49/68, n. 25/76, n. 281/89).
Pertanto, dopo avere affermato che la garanzia di indipendenza è costituita dalla inamovibilità (Corte costituzionale n. 1/67 e n. 177/73 citate, n. 103/64, n. 55/66), si è rilevato che tale garanzia sussiste allorché siano tassativamente indicati i casi di revoca, di decadenza o cessazione dalla carica, in modo da escludere qualsiasi valutazione discrezionale sul punto (Corte costituzionale n. 103/64, n. 196/82, n. 121/70, n. 107/94).
Nella decisione n. 196/82 l'incostituzionalità delle commissioni tributarie è stata negata, sotto questo profilo, nel presupposto dell'esistenza di cause di "decadenza nei casi espressamente previsti dalla legge", mentre, nella decisione n. 121/70, l'incostituzionalità della giurisdizione penale del comandante del porto è stata accertata anche perché "nelle norme che lo riguardano non esiste alcuna disposizione relativa all'istituto della inamovibilità".
Al riguardo, va osservato che nel decreto legislativo n. 654/48 non è contenuto alcun accenno ad eventuali poteri di revoca dell'incarico ovvero a cause di decadenza o cessazione dall'incarico del membro laico di questo Consiglio e ciò a differenza di quanto previsto non solo per i magistrati ordinari, soggetti al potere disciplinare del Consiglio superiore della Magistratura (v. artt. 18 e 19, regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511), ma anche per i magistrati onorari presso il giudice ordinario (v. art. 9, legge 21 novembre 1991, n. 374, art. 7, legge 22 luglio 1997, n. 276). Ai giudici tributari si applica, poi, il regime di cui agli artt. 8 e 12 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 545. Ai magistrati laici del Consiglio di Stato e della Corte dei conti (e cioè di nomina governativa) si applica il regime delle incompatibilità, discipline e decadenze stabilito in generale per tutti i magistrati della Corte o del Consiglio (v. Corte costituzionale n. 177/73, n. 1/67 citate ed art. 5 del testo unico n. 1034/24 ed ora artt. 28 e 32 della legge 27 aprile 1982, n. 186 ed art. 8 del testo unico n. 1214/34 e artt. 53 seguenti e 76 seguenti, R.D. n. 1364/33).
Similmente, anche ai laici nominati in Cassazione ed ai laici designati nel Tribunale regionale di giustizia amministrativa dai consiglieri provinciali di Trento e Bolzano si applicano in tema di decadenza, le stesse norme stabilite per i togati (art. 3, secondo comma, legge n. 303/88, artt. 1, terzo comma e 5, terzo comma, D.P.R. n. 426/84). Perfino per i giudici costituzionali sono previste cause di decadenza e il procedimento secondo cui applicarle (v. art. 3, legge costituzionale n. 1/48, art. 8, legge costituzionale n. 1/53, artt. 14, 15, 16, Regolamento generale 20 gennaio 1966).
Nei confronti dei giudici laici del Consiglio di giustizia amministrativa non è invece prevista - ripetesi - alcuna causa di decadenza, revoca o cessazione dall'incarico e la riprova è data dalla mancata previsione, oltre che delle ipotesi anzidette, anche del procedimento in contraddittorio che, come insegna la giurisprudenza costituzionale, dovrebbe essere sempre previsto per la loro applicazione (Corte costituzionale n. 297/93 e n. 107/94).
D'altra parte, il carattere eccezionale stesso delle norme sulla decadenza, cessazione e revoca non consente di colmare la lacuna in via interpretativa con l'applicazione estensiva od analogica delle disposizioni (artt. 32, 33, 34, legge n. 186/82) dettate per tutti i magistrati del Consiglio di Stato (di nomina governativa e non).
Non va infatti dimenticato che, una volta nominato, il consigliere di Stato di nomina governativa entra nei ruoli di magistratura pleno jure alla pari del magistrato proveniente da concorso o dai Tribunali amministrativi regionali ed è quindi naturale che sia identico tanto lo stato giuridico quanto il trattamento economico (v. nello stesso senso anche gli artt. 1 e 5 del D.P.R. 6 aprile 1984, n. 426, che rinviano, per i magistrati laici del Tribunale regionale di giustizia amministrativa allo status di quelli ordinari).
Per i giudici laici del Consiglio di giustizia amministrativa questa equiparazione non è prevista né sotto il profilo dello status (possono continuare ad esercitare la professione di avvocato e/o l'insegnamento universitario, non entrano nel ruolo ordinario, né in un ruolo a parte) né sotto il profilo economico (il loro compenso ex art. 1, decreto legislativo del Presidente della Regione siciliana 31 marzo 1952, n. 8 è dimidiato).
Talune di queste differenze sono ascrivibili alla temporaneità dell'incarico (esempio mancato ingresso in ruolo) e giustificabili, almeno prima facie, con tale circostanza. Non lo sono invece la mancata previsione delle ipotesi di revoca, decadenza, cessazione dall'incarico, regime disciplinare e relativi procedimenti.
Neppure potrebbe sostenersi che ai magistrati laici del Consiglio di giustizia amministrativa si applichino tout court le stesse norme in materia di decadenza, cessazione dal servizio e poteri di disciplina stabilite per i magistrati delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e ciò in forza del rinvio contenuto nell'art. 7 del decreto legislativo n. 654/48, secondo cui, per il funzionamento del Consiglio di giustizia amministrativa in sede consultiva e in sede giurisdizionale si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni vigenti per il Consiglio di Stato.
Il predetto art. 7 non appare idoneo, di per sé, a supportare tale conclusione in quanto sembrerebbe piuttosto inteso a richiamare le norme organizzative delle segreterie delle sezioni e, al più, le norme di procedura avanti il Consiglio di Stato.
Inoltre, il carattere eccezionale delle ipotesi di revoca, decadenza e cessazione dal servizio inducono a concludere nel senso della inapplicabilità, a questi fini, dell'art. 5 del testo unico n. 1054/24, dell'art. 28 della legge n. 186/82 e del procedimento di cui agli artt. 32 e seguenti della stessa legge n. 186/82.
D'altra parte l'art. 7 opera un rinvio condizionato alle norme dettate per il Consiglio di Stato "in quanto applicabili". Pertanto, quanto anche si ritenesse che il rinvio dell'art. 7 del decreto legislativo n. 654/48 si potesse estendere fino all'art. 5 del testo unico n. 1054/24, ed agli artt. 28, 32 e seguenti della legge n. 186/82, sarebbe dubbio che ai laici del Consiglio di giustizia amministrativa possano automaticamente applicarsi le sanzioni e i procedimenti ivi previsti.
Per quanto concerne le sanzioni, alcune (censura, perdita della anzianità) sembrano ininfluenti nei confronti di soggetti che non entrano nella carriera della magistratura.
Per quanto invece concerne i procedimenti, si osserva che nel procedimento di cui all'ultimo comma del citato art. 5 del testo unico n. 1054/24 non si prevede (né si poteva all'epoca prevederlo) alcun intervento dell'autorità (Giunta regionale siciliana) che ha designato il membro laico, ma ciò neppure è previsto negli artt. 32 e seguenti della legge n. 186/82, legge peraltro posteriore al decreto legilativo n. 654/48.
A questi fini si potrebbe invece ritenere che l'autonomia regionale, così come si esplica nel procedimento di designazione dei laici del Consiglio di giustizia amministrativa, dovrebbe ugualmente in qualche modo intervenire nel procedimento di revoca e decadenza degli stessi o nell'eventuale procedimento di irrogazione di sanzioni disciplinari estreme quali la rimozione o la destituzione.
In questo senso, dispone ad esempio, l'art. 5, terzo comma del D.P.R. 6 aprile 1984, n. 426, il quale prevede "i provvedimenti di rimozione, sospensione o collocamento a riposo anticipato sono adottati, limitatamente ai magistrati di nomina del Consiglio provinciale di Bolzano, previa intesa con il Consiglio provinciale stesso".
Ebbene, le forme, le modalità, i tempi di un eventuale analogo intervento regionale non potrebbero neppure essere ipotizzati nel silenzio più assoluto sia del testo unico n. 1054/24 del decreto legislativo n. 654/48, sia delle norme di cui alla successiva legge n. 186/82.
Se quanto finora esposto è esatto, se ne deve concludere che il membro laico del Consiglio di giustizia amministrativa, attualmente, e per la durata dell'incarico, gode di uno status di inamovibilità assoluta per cui può svolgere (o non svolgere) come crede il suo incarico senza tema di procedimento disciplinare, di revoca o decadenza, ovvero di essere giudicato inidoneo (per qualsiasi motivo) a continuare nell'esercizio della sua funzione.
Tale conclusione, peraltro, si pone in contrasto con i parametri costituzionali dell'art. 3, perché differenzia irragionevolmente il regime dei laici rispetto al regime dei togati, malgrado ambedue esercitino in collegio la stessa funzione. Inoltre, l'esercizio del potere giudicante può risultarne non più equilibrato, risolvendosi in una sostanziale disuguaglianza di tutela delle parti rispetto all'esercizio della funzione, con violazione, sotto altro profilo, dello stesso art. 3 nonché dell'art. 24 della Costituzione.
L'anzidetta conclusione è inoltre in contrasto con la riserva assoluta di legge che deve fornire la necessaria disciplina dello status di indipendenza di tutti i magistrati del Consiglio di Stato ex art. 100, terzo comma, Costituzione, e con le garanzie che debbono assistere (e di converso anche regolare) lo stato giuridico anche dei giudici speciali (art. 108, secondo comma, Costituzione) e, più in generale, di tutti i giudici, (art. 101, secondo comma, Costituzione) sottraendoli "nel loro giudizio ad ogni volontà esterna che non sia quella obiettiva della legge" (v. Corte costituzionale nn. 55/66, 60/69, 18/89). Alle stesse conclusioni si dovrebbe pervenire ove si ritenesse l'esistenza in capo al Governo o alla Regione di un potere discrezionale di revoca o di decadenza, perché in tal caso difetterebbe in radice il requisito dell'indipendenza.
Può pertanto sollevarsi la seguente questione di costituzionalità:
D) dell'art. 2, quarto comma, lettera b), e, derivatamente anche del successivo quinto comma, dell'art. 3, secondo e terzo comma, del decreto legislativo n. 654/48, come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78, nonché dell'art. 7 del decreto legislativo n. 654/48, in rapporto agli artt. 3, 24, 100, terzo comma, 101, secondo comma, 108, secondo comma, Costituzione, in quanto, non prevedendo né cause di revoca, decadenza e cessazione dall'incarico, né sanzioni disciplinari nei confronti dei giudici laici del Consiglio di giustizia amministrativa, né il procedimento contenzioso attraverso cui applicarle, differenzia irragionevolmente il regime dei laici rispetto ai togati (art. 3), pone le parti in posizione di disuguaglianza rispetto all'esercizio della funzione (artt. 3 e 24), viola il principio della riserva di legge che deve assicurare l'indipendenza di tutti i giudici (artt. 100, 101, 108) e ciò anche in relazione quale tertia comparationis all'art. 9 della legge n. 374/91, all'art. 7 della legge n. 276/97, all'art. 12 del D.P.R. n. 645/92, agli artt. 53, 54, 62 e 76 del regio decreto n. 1364/33, agli artt. 28 e 32 della legge n. 186/82, all'art. 3 secondo comma della legge n. 303/98, agli artt. 1 terzo comma e 5 terzo comma del D.P.R. n. 426/84, agli artt. 3 legge costituzionale n. 1/48, 8 legge costituzionale n. 1/53, 7 legge costituzionale n. 1/53, 14, 15, 16 reg. 20 gennaio 1966.
29. Ciò premesso per quanto concerne l'indipendenza va ora affrontato il tema relativo alla imparzialità.
Va a questo punto precisato che la questione di costituzionalità di cui appresso concerne, sotto altro profilo, il citato art. 2, quarto comma, ed il successivo quinto comma del decreto legislativo n. 654/48 come sostituito dal D.P.R. n. 204/78.
Tale questione si pone in subordine rispetto alla precedente e cioè qualora la precedente sub D dovesse essere respinta, ovvero qualora si ritenesse che il suo accoglimento non comporti, derivatamente, anche la incostituzionalità del successivo quinto comma.
E' noto che il requisito della imparzialità si differenzia rispetto alla indipendenza perché quest'ultimo attiene ai rapporti con gli altri poteri dello Stato (ovvero con gli altri organi dello stesso potere) mentre il primo vuole sottolineare la posizione di "indipendenza del giudice dagli interessi presenti in giudizio" "di assoluta estraneità ed indifferenza e perciò di neutralità rispetto agli interessi in causa" (v. Corte costituzionale n. 93/65) "il cui primo fondamento risiede nell'art. 3 della Costituzione" (Corte costituzionale n. 17/65).
A questo proposito occorre chiarire il tipo di imparzialità della cui sussistenza si dubita.
Premesso in generale che l'indipendenza tocca l'attribuzione della funzione, mentre l'imparzialità attiene all'esercizio concreto della funzione stessa, è frequente l'affermazione che l'imparzialità del giudice viene assicurata con i rimedi dell'astensione e ricusazione (Corte costituzionale nn. 53/70, 108/62, 103/64).
Peraltro, la stessa giurisprudenza costituzionale ha distinto l'astensione e la ricusazione come rimedio alla imparzialità nel caso singolo, dalla imparzialità per così dire istituzionale che è stata ricondotta anche essa al concetto di indipendenza di cui all'art. 108 secondo comma Costituzione per quanto concerne i giudici speciali.
Emblematica è la vicenda della giurisdizione dei consigli comunali in cui, da una posizione originaria della Corte che negava la dedotta censura di imparzialità, nel presupposto della sufficienza del rimedio dell'astensione e ricusazione. (Corte costituzionale n. 92/62), si è passati a considerare che, al di là del caso singolo, possono darsi vicende in cui il giudice sia interessato alla materia su cui è chiamato a decidere (Corte costituzionale n. 93/65 cit.). In questo caso, gli istituti dell'astensione e ricusazione non giovano e l'imparzialità rifluisce nella indipendenza.
Nella successiva giurisprudenza costituzionale si è ribadito che il principio della "imparzialità - terzietà della giurisdizione ... ha pieno valore costituzionale" e che "non assume la stessa valenza attribuitagli con riguardo agli istituti dell'astensione e della ricusazione regolati da norme aventi una diversa ratio" (v. Corte costituzionale nn. 51/98, 284/86).
Ormai è anche chiaro che l'imparzialità trova attualmente espresso riferimento costituzionale negli artt. 24 e 111 della Costituzione e che "la ricusazione è di per sé istituto volto a porre rimedio a situazioni eccezionali e non fisiologiche né di quotidiana verificazione che riguardano di volta in volta, in concreto, singoli procedimenti e le rispettive parti" (Corte costituzionale n. 78/2002).
Ciò premesso, deve concludersi nel senso che allorché il profilo della imparzialità trascende il caso singolo e diventa una questione necessaria e costante per tutta l'attività giurisdizionale che il giudice è chiamato a svolgere, in questo caso l'istituto dell'astensione e della ricusazione non è sufficiente e l'ordinamento ricorre all'istituto della incompatibilità.
Con questo, com'è noto, vengono individuate le cause che, al di là dei casi singoli, impediscono la legittimazione ad esercitare determinate funzioni.
Per quanto concerne la funzione giurisdizionale in via generale, si è ritenuto incompatibile con l'esercizio delle funzioni di giudice il contemporaneo esercizio della professione di avvocato. E' infatti troppo immanente il rischio o, anche soltanto il sospetto, che, al di là del caso singolo, il giudice sia tentato di far prevalere nel collegio giudicante determinate tesi giuridiche alle quali è interessato come professionista legale. D'altra parte, nell'attuale momento storico, il rapporto di trasparenza che deve esistere tra l'amministrazione della giustizia ed i cittadini, impone che venga assicurata la fiducia delle parti nella imparzialità del giudice e che venga tutelata la sua stessa credibilità come giudice imparziale.
Per i magistrati ordinari l'incompatibilità con qualsiasi professione è sancita dall'art. 16 primo comma del regio decreto n. 12/41. Per i giudici contabili dall'art. 76 del regio decreto 12 ottobre 1933, n. 1364. Per i giudici amministrativi dall'art. 28 della legge 27 aprile 1982 n. 186 che rinvia alle stesse incompatibilità previste per i magistrati ordinari.
Va anche sottolineato che il sospetto di possibile inquinamento tra funzione di giudice e professione di avvocato è così avvertito dal legislatore da stabilire anche una incompatibilità di sede in relazione alla professione di avvocato esercitata da parenti o affini del magistrato (v. art. 18 regio decreto n. 12/41 come modificato dall' art. 7 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51).
Anche nei casi eccezionali dei giudici onorari presso la magistratura ordinaria si è avvertita la necessità di fissare almeno qualche incompatibilità per materia e per sede con riferimento alle professioni legali (v. art. 8, comma 1, lettera c bis e comma 1 bis della legge 21 novembre 1991, n. 374 come aggiunti dalla legge 24 novembre 1999, n. 468; v. anche gli artt. 42 ter e 71 del regio decreto n. 12/41, nonché l'art. 42 quater del medesimo regio decreto n. 12/41, l'art. 5, primo e secondo comma, l'art. 6, primo e secondo comma, nonché il seguente comma 2 bis e 2 ter ed all'art. 9, primo comma, della legge 22 luglio 1997, n. 276 nel testo originario e nelle successive modifiche ed integrazioni di cui al decreto legge 21 settembre 1998, n. 328 e alla relativa legge di conversione 19 novembre 1998, n. 399).
Pertanto, anche in una legislazione chiaramente di emergenza (v. l'epigrafe del decreto legge n. 328/98 che giustifica l'abbassamento, sotto questo profilo, dei requisiti per la nomina a giudice ordinario amministrativo con la scarsità delle domande presentate) non si è potuto prescindere dall'assicurare, nei limiti del possibile, la separazione tra attività di giudice e quella di avvocato. Nello stesso senso è emblematica la vicenda dei giudici tributari laici la cui assoluta incompatibilità originaria con la professione di avvocato è stata progressivamente attenuata (v. art. 8, primo comma, lett. i) del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 545, poi sostituita dall'art. 31 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e, successivamente, dall'art. 84 della legge 21 novembre 2000, n. 342).
Peraltro non possono qui venire in considerazione le medesime esigenze straordinarie dianzi ricordate in relazione alla nomina dei giudici ordinari amministrativi e dei giudici tributari. Tali esigenze, come da più parti sottolineato in Parlamento e fuori, erano e sono riconducibili alla impossibilità per lo Stato di reclutare rapidamente, ma soprattutto di sostenere l'onere finanziario connesso ad un regime di tempo pieno per un numero cosi rilevante di giudici.
Ciò premesso va evidenziato che, alla stregua dell'art. 2, quinto comma, del decreto legislativo n. 654/48, ai magistrati laici di questo consiglio "è interdetto, per la durata della carica, l'esercizio della professione innanzi alle giurisdizioni amministrative".
Tale norma va posta in relazione al precedente quarto comma che, alla lettera b), prevede che in sede giurisdizionale siano membri di questo Consiglio di giustizia amministrativa "quattro giuristi scelti tra professori di diritto delle università o tra avvocati abilitati al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori". Il collegio giudicante, poi, ai sensi del successivo quarto comma è composto dal presidente, da due togati e da due laici.
La questione è perciò rilevante sia ai fini del presente giudizio e comunque lo è in via generale in relazione a qualsiasi possibile composizione del collegio attuale e futura.
In proposito va evidenziato in punto di fatto che attualmente tutti i quattro membri laici di nomina regionale di questo consiglio risultano iscritti all'ordine degli avvocati di Messina, Caltanissetta e Palermo ed esercitano la professione. (v. all. C1, C2, C3, C4).
Sempre in punto di fatto, va inoltre sottolineato che per due di essi il mandato è contemporaneamente scaduto il 16 maggio 2002 ed è in corso la procedura di sostituzione, mentre per i restanti due la scadenza si verificherà rispettivamente il 27 ottobre 2004 e il 20 marzo 2008 (v. all. D, D1, D2, D3, D4, D5, D6).
Pertanto, quando anche i due laici scaduti fossero sostituiti con altri due, non esercenti la professione di avvocato al momento della nomina, la questione rimarrebbe comunque rilevante.
Al riguardo va innanzitutto osservato che, l'eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che consente l'esercizio della professione, quando anche colpisse soltanto due dei quattro membri laici del collegio, renderebbe comunque illegittima la composizione del collegio stesso per mancanza di supplenti, poiché in tal caso non potrebbero trovare attuazione le norme in materia di astensione e ricusazione e ciò in quanto l'eventuale designazione di supplenti volta per volta, per le singole controversie, contrasterebbe con i principi di cui agli artt. 108 e 25 Costituzione in tema di imparzialità e di precostituzione del giudice (Corte costituzionale nn. 108/62, 103/64, 272/98, 419/98, 305/2002, 393/2002).
In secondo luogo il collegio osserva che la questione resterebbe comunque rilevante, a regime e sul piano generale, poiché nulla potrebbe impedire al laico regionale, ancorché non esercente all'atto della nomina, di iniziare successivamente la professione, ovvero di riprenderla.
In particolare, poi, per quanto concerne il presente giudizio, in Collegio sono presenti un membro laico già scaduto il 16 maggio 2002 ed un altro che verrà a scadere il 20 marzo 2008 entrambi iscritti all'albo rispettivamente di Palermo e Messina ed entrambi esercenti la professione (v. all. C1, C3).
Il problema che si pone a livello costituzionale consiste nel valutare se il giudice-professionista legale sia compatibile con i principi costituzionali dell'art. 108 secondo comma e 111 secondo comma.
La questione assume anche maggiore delicatezza se si considera che la disposizione del citato quinto comma inibisce, in materia amministrativa, soltanto l'esercizio della professione in sede contenziosa, ma lascia impregiudicato l'esercizio della professione (sempre in materia amministrativa) svolto in sede consultiva.
In tali ipotesi, a parte gli ovvi doveri di astensione allorché si trattino, in udienza o in camera di consiglio, questioni su cui il membro laico abbia espresso il proprio parere, resta l'interrogativo se possa essere fornita consulenza amministrativa al soggetto (pubblico o privato) sul cui comportamento, sempre in materia amministrativa, ancorché su altre fattispecie, si è poi chiamati a decidere.
Nella stessa ottica, peraltro, si pone la consentita attività di patrocinio delle parti (pubbliche o private), in materie e avanti a giurisdizioni diverse da quella amministrativa, dal momento che permane la possibilità di giudicare il comportamento di quelle stesse parti nel giudizio amministrativo e cioè le stesse parti che il membro laico-professionista legale può aver difeso avanti ad altre giurisdizioni.
Occorre poi sottolineare che la vicenda in esame è diversa rispetto ad altre fattispecie più volte esaminate dalla Corte costituzionale con riferimento agli estranei che partecipano all'amministrazione della giustizia perché in possesso di particolari competenze tecniche ex art. 102, secondo comma e 108, secondo comma della Costituzione (v. da ultimo Corte costituzionale n. 83/98), ovvero alle ipotesi dei componenti delle speciali giurisdizioni domestiche (v. da ultimo Corte costituzionale n. 284/86).
La possibilità per i primi di continuare ad esercitare la professione o il lavoro dipende, a seconda dei casi, o dalla saltuarietà dell'esercizio della funzione giurisdizionale (v. art. 36 legge 10 aprile 1951, n. 281, sui giudici popolari in Corte di Assise), ovvero dalla ratio stessa dell'inserimento nella organizzazione giudiziaria (v. art. 2 regio decreto legge 20 luglio 1934, n. 1404 e successive modifiche circa gli esperti nel tribunale per i minorenni).
Se infatti la ratio dell'inserimento è offerta dall'esperienza in una certa professione, è del tutto naturale che tale professione possa essere esercitata anche contemporaneamente alla funzione giurisdizionale (v. Corte costituzionale decisione nn. 76/61, 108/62, 49/89, ordinanza n. 424/95).
Nello stesso ordine di idee può ammettersi l'esercizio della professione per il giudice laico presente nei collegi giurisdizionali degli ordini professionali.
Anche in questo caso, sia che si tratti di giurisdizione domestica (come i collegi composti da soli appartenenti all'ordine), sia che si tratti di giurisdizione speciale (con collegi a composizione mista di laici e togati) o di sezioni specializzate (Corte costituzionale ordinanza n. 424/89), è evidente che per il laico l'esercizio della professione costituisce il presupposto della sua presenza in collegio (v. Corte costituzionale nn. 284/86, 49/89).
Nella specie invece non ricorre nessuna delle ragioni che giustificano il mantenimento della professione per il giudice laico di questo Consiglio.
L'esercizio della professione di avvocato abilitato innanzi alle magistrature superiori può valere ai fini della valutazione della idoneità a ricoprire la funzione (v. art. 106, terzo comma Costituzione, Corte costituzionale nn. 177/73, 83/98, 353/02), ma non vale a giustificare il contemporaneo esercizio di una professione, nella quale il giudice laico deriva i suoi mezzi di sussistenza, o il suo più o meno elevato tenore di vita, dagli stessi soggetti (pubblici e privati) che poi deve giudicare.
Nella specie la disposizione di cui al quinto comma dell'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48 non è riconducibile a nessuna situazione di emergenza del tipo di quelle indicate in precedenza e concernenti i giudici ordinari amministrativi e i giudici tributari e, quindi, il contemporaneo esercizio della professione di avvocato da parte del magistrato laico del Consiglio di giustizia amministrativa non risulta giustificabile né sotto questo, né sotto altri profili. In particolare, non potrebbe giustificarsi, come talvolta si è adombrato, né con la temporaneità dell'incarico e neppure con la dimidiazione del trattamento economico ex art. 1 del decreto legislativo del Presidente della Regione siciliana 31 marzo 1952, n. 8, poi ratificato dall'art. 1 della legge regionale siciliana 13 marzo 1953, n. 9.
Invero, di fronte alle esigenze di imparzialità che debbono essere assicurate per tutti i giudizi (Corte costituzionale n. 78/2002) e per tutti i giudici anche temporanei (Corte costituzionale n. 25/76), la temporaneità dell'incarico potrebbe giustificare semmai, la temporanea inibizione dell'esercizio della professione (v. art. 7 legge n. 87/53 ed art. 135, secondo, terzo e sesto comma, della Costituzione nonché art. 1, terzo comma, D.P.R. 6 aprile 1984, n. 326, come modificato dal D.P.R. 17 dicembre 1987, n. 554, per il Tribunale regionale di giustizia amministrativa).
Similmente, l'indipendenza economica può essere assicurata con la corresponsione dello stesso trattamento economico stabilito per i giudici togati, come prevede, per i laici del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, la norma di attuazione da ultimo citata (per i giudici costituzionali v. art. 6 legge costituzionale n. 1/57). In questa ottica, l'art. 1 del decreto legislativo del Presidente della Regione siciliana n. 8/52, ratificato con legge regionale n. 9 del 1953, può essere denunciato di incostituzionalità in concorso con il quinto comma dell'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48 in relazione agli artt. 3, 24, 101, primo comma, e 108, secondo comma, della Costituzione, perché a parità di funzioni fissa un compenso inferiore rispetto ai togati (art. 3) perché non assicura l'indipendenza del giudice laico al pari di quello togato (101, secondo comma e 108, secondo comma) ed infine perché incide negativamente in tal modo sul diritto di difesa discriminando la posizione delle parti (artt. 3 e 24).
In questo senso - e cioè per la totale incompatibilità - dispongono infatti le norme che possono essere assunte quale tertia comparationis in relazione alle fattispecie attualmente esistenti dell'assunzione da parte di estranei alla magistratura dell'incarico di giudice presso le giurisdizioni superiori o speciali.
Infatti, la già citata legge 5 agosto 1998, n. 303, emanata in attuazione dell'art. 106, terzo comma, della Costituzione, nel disciplinare la nomina di professori ed avvocati all'ufficio di consigliere di cassazione dispone, all'art. 2, primo comma, lett. e) che gli avvocati debbono avere cessato, ovvero essersi impegnati a cessare l'esercizio dell'attività forense. Una volta poi nominato, il giudice laico acquisisce lo status ed è tenuto all'osservanza degli stessi doveri dei magistrati ordinari (art. 3, secondo comma), e gode dello stesso trattamento economico (art. 5). Identica previsione esiste, come già ricordato, per i consiglieri di Stato e della Corte dei conti di nomina governativa.
Disposizione analoga si rinviene poi anche nelle norme di attuazione dello statuto speciale del Trentino Alto Adige in relazione al Tribunale regionale di giustizia amministrativa di quella Regione.
Invero, per la sezione autonoma per la provincia di Bolzano è prevista la nomina di avvocati iscritti nell'albo con almeno 7 anni di effettivo esercizio (art. 2, terzo comma, lett. e) del D.P.R 6 aprile 1984, n. 326). Tuttavia, anche in questo caso, una volta nominati, ad essi "si applicano le norme sullo stato giuridico e sul trattamento economico dei magistrati amministrativi regionali" (art. 5, secondo comma, D.P.R. n. 326/84) e, di conseguenza, anche il regime delle incompatibilità dei magistrati ordinari, così come sono state richiamate, per i magistrati amministrativi, dall'art. 28 della legge n. 186/82.
Né il richiamo delle norme predette quale tertia comparationis potrebbe essere contestato con la circostanza della definitiva assunzione dello status di magistrato per i laici nominati in Cassazione, nel Consiglio di Stato, nella Corte dei conti, e nella sezione di Bolzano del Tribunale regionale di giustizia amministrativa e ciò a differenza dei membri laici del Consiglio di giustizia amministrativa il cui incarico è temporaneo. Invero, come in precedenza osservato, esistono disposizioni di rango costituzionale e di attuazione di leggi costituzionali secondo cui anche l'esercizio temporaneo delle funzioni giudicanti comporta il divieto, per lo stesso periodo, dell'esercizio della professione di avvocato. Oltre all'art. 135 sesto comma della Costituzione, va ricordato che le già citate norme di attuazione dello statuto del Trentino Alto Adige disciplinano, oltre alla sezione autonoma di Bolzano, anche quella di Trento. Due componenti di quest'ultima sono designati dal consiglio provinciale di Trento, possono essere scelti anche tra gli avvocati con 7 anni di esercizio effettivo e l'incarico ad essi conferito è temporaneo e dura 9 anni. Tuttavia, "per il periodo di durata in carica ai predetti 2 magistrati si applicano le norme sullo stato giuridico e sul trattamento economico dei magistrati amministrativi regionali" (art. 1, terzo comma, D.P.R. n. 426/84 cit.).
Il Collegio è consapevole dell'orientamento della giurisprudenza costituzionale secondo cui il principio di uguaglianza non comporta il divieto di regolamentazioni diverse dei diversi tipi di processo (Corte costituzionale n. 78/2002 cit.) e che le soluzioni per garantire un giusto processo non debbono seguire linee direttive necessariamente identiche per i diversi tipi di processo (Corte costituzionale n. 38/99). Tuttavia, non può non rilevare come la stessa giurisprudenza sopraindicata abbia affermato che "a diversi processi possono corrispondere, in base a scelte discrezionali del legislatore, discipline differenziate anche degli stessi istituti purché non siano lesi principi costituzionali come quello di imparzialità che debbono reggere tutti i giudizi" (Corte costituzionale n. 78/2002 cit.).
A questo proposito è opportuno sottolineare che la questione dianzi esaminata, ad avviso del collegio involge appunto una questione di imparzialità istituzionale del giudice laico del Consiglio di giustizia amministrativa che emerge per il tramite della insufficiente disciplina delle cause di incompatibilità, e che influisce perciò sulla indipendenza.
Il rapporto tra la imparzialità a regime (che prescinde cioè dal caso singolo) e l'indipendenza, è stato evidenziato dalla giurisprudenza costituzionale, anche sulla base del nuovo tenore dell'art. 111 della Costituzione. La Corte costituzionale, in un caso sottoposto al suo esame ha così deciso: "La questione è fondata sotto il profilo della violazione dell'art. 108 della Costituzione e del principio di indipendenza e terzietà del giudice quale elemento essenziale alla stessa intrinseca natura della giurisdizione, che si identifica nella indipendenza istituzionale del giudice e nella sua posizione di terzo imparziale, qualunque siano le parti in giudizio, compresa la pubblica amministrazione. Detto principio riguarda anche i giudici delle giurisdizioni speciali ed i componenti c.d. laici che partecipano all'amministrazione della giustizia" ed inoltre "In relazione alle funzioni affidate ai componenti c.d. laici, il legislatore è tenuto, inoltre, ad assicurare le garanzie di indipendenza (sia giuridica che economica) dei predetti "estranei" (art. 108, secondo comma, della Costituzione), rafforzate ora dal nuovo testo dell'art. 111 della Costituzione (legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2), applicabile ad ogni giudice in qualsiasi processo" (Corte costituzionale n. 353/2002). E' bensì vero che in quel caso si trattava della fattispecie del giudice - dipendente pubblico di cui la pubblica amministrazione poteva gestire lo stato giuridico ed economico, laddove, nel caso in esame, si tratta di valutare l'ammissibilità del giudice - professionista legale, ma, ad avviso del collegio, le differenze tra le 2 fattispecie non rivestono carattere sostanziale.
Invero, quantomeno sotto il profilo economico, il rischio che tale fattore possa influire sul corretto esercizio della funzione giudicante, emerge non solo se dipenda da condizionamenti esterni, ma anche, a fortiori, se dipenda da autocondizionamenti dovuti al contemporaneo esercizio di una professione da cui il giudice trae in tutto o in parte i mezzi di sostentamento o comunque da cui dipende il suo tenore di vita più o meno elevato.
Né potrebbe sostenersi che nella specie il condizionamento è escluso dalla differenza di materia trattata e ciò in quanto ai membri laici del Consiglio di giustizia amministrativa è inibito ex art. 2, quinto comma, decreto legislativo n. 654/48 "l'esercizio della professione innanzi alle giurisdizioni amministrative". Innanzitutto va rilevato che la norma, mentre vieta il patrocinio, non vieta - come già accennato - la consulenza in materia amministrativa, la quale non rientra quindi nel tenore letterale del quinto comma sopra citato.
Pertanto, e ciò di fatto si è verificato, da parte di taluni membri laici di questo Consiglio sono state assunte consulenze di pubbliche amministrazioni per lo più aventi sede in Sicilia (v. parere Adunanza generale 27 febbraio 2003, n. 273/2003). Al di là dell'obbligo di astensione, o delle ipotesi di ricusazione, ove la consulenza resa dal membro laico del Consiglio di giustizia amministrativa aveva ad oggetto la fattispecie dedotta in giudizio, la stessa possibilità di assumere la consulenza di pubbliche amministrazioni, fa emergere quella incompatibilità istituzionale tra funzioni di giudice e professione di avvocato che anche le norme più permissive in materia hanno voluto evitare. L'art. 8, primo comma, lett. i), del decreto legislativo n. 545/92, nel testo attuale prevede che l'esercizio, anche saltuario, della consulenza tributaria è causa di incompatibilità ai fini della nomina a componente delle commissioni tributarie.
Sotto altro profilo va poi rilevato che ormai, con sempre maggior frequenza, gli interessi della pubblica amministrazione trovano attuazione non soltanto attraverso atti amministrativi e nell'ambito del processo innanzi al giudice amministrativo. E' sufficiente esemplificare richiamando la materia del pubblico impiego ormai demandata al giudice ordinario, laddove i relativi atti di organizzazione a monte rimangono di competenza del giudice amministrativo. In campo penale non poche volte la esistenza stessa del reato dipende dalla esistenza e legittimità di provvedimenti amministrativi come dimostra ad esempio la materia dell'edilizia. Altri esempi potrebbero essere ricondotti alla materia dei contratti con le pubbliche amministrazioni. E' noto che non sempre l'esecuzione del contratto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (v. art. 23bis, primo comma, lett. b), legge n. 1034/71) e che, in determinati casi, la sorte del contratto può dipendere sia dall'accertamento della legittimità o meno degli atti amministrativi a monte, sia dall'accertamento della legittimità dell'esercizio di poteri autoritativi che permangono in capo alla pubblica amministrazione.
Da tutte le ipotesi dianzi elencate emerge come il giudice laico potrebbe avere interesse ad assumere in collegio un determinato orientamento su questioni giuridiche che influiscono su vicende connesse o derivate e che egli tratta, ancorché con parti diverse (o anche con le stesse), nelle sue vesti di avvocato innanzi ad altre giurisdizioni.
Peraltro il Collegio ritiene che il solo divieto della consulenza amministrativa, non sia sufficiente ad assicurare l'osservanza dei canoni di cui agli artt. 108, secondo comma e 111, secondo comma, della Costituzione poiché, la possibilità di continuare l'esercizio della professione forense eventualmente in associazione, o comunque con studio in comune con colleghi che possono patrocinare in sede amministrativa, può non assicurare la sostanza e comunque non tutela la credibilità del giudice come terzo imparziale.
Il collegio è consapevole della giurisprudenza costituzionale secondo cui la eventuale patologia non incide sulla costituzionalità della norma (v. Corte costituzionale ordinanza n. 377/93, decreto n. 101/95), ma, in tema di imparzialità anche la sola apparenza diviene sostanza poiché, mancando l'apparenza, anche in assenza di patologia, può risultare ugualmente compromessa sia la fiducia del cittadino nella esistenza di un giudice imparziale, sia l'immagine di quest'ultimo.
Al riguardo va ribadito che le incompatibilità (che nella specie si ritiene debba essere totale) sono poste non solo a garanzia del cittadino che adisce il giudice, ma anche a tutela del giudice stesso e della magistratura cui appartiene. Da un lato infatti sono volte ad assicurare l'esatto adempimento dei doveri d'ufficio e ad evitare ogni possibile confusione tra il ruolo del magistrato e quello di esercente altre attività estranee alla funzione giurisdizionale, ma, dall'altro, tendono anche a salvaguardare la dignità e il prestigio del singolo magistrato e dell'ordine giudiziario (Cassazione sezioni unite 22 aprile 1992, n. 4786).
Il collegio osserva infine, senza volere minimamente sminuire l'importanza del canone di imparzialità in ogni grado di giudizio, che nell'ultimo grado, quale quello attuale, tale esigenza si evidenzia in modo ancora più incisivo.
Può pertanto porsi l'ulteriore seguente questione di costituzionalità:
E) dell'art. 2, quarto comma, lett. b), e del successivo quinto comma, del decreto legislativo n. 654/48, come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78, limitatamente alle parole "innanzi alle giurisdizioni amministrative" nonché dell'art. 1 del decreto legislativo del Presidente della Regione siciliana 31 marzo 1952, n. 8, ratificato dall'art. 1 della legge regionale siciliana n. 9 del 13 marzo 1953 e ciò in rapporto ai parametri costituzionali dell'art. 3 in quanto, a parità di funzioni, fissa per i laici un trattamento economico inferiore a quello dei togati e, sotto altro profilo, in rapporto agli artt. 3 e 24, in quanto il difetto di imparzialità, rompendo l'equilibrio degli stessi interessi in causa, si traduce in una sostanziale disuguaglianza delle parti rispetto al potere giudicante e vulnera altresì diritti di azione e di difesa di cui all'art. 24, primo e secondo comma (Corte costituzionale n. 78/2002 cit. Corte costituzionale n. 17/65 cit.) nonché in rapporto agli artt. 101, secondo comma e 108, secondo comma, in quanto non assicura l'indipendenza del giudice laico al pari di quello togato ed infine in rapporto agli artt. 108, secondo comma, e 111, secondo comma Costituzione, in quanto ai laici non viene assicurata l'indipendenza, giuridica ed economica (Corte costituzionale nn. 78/2002, 353/2002, 393/2002), e pertanto, non viene garantita una effettiva imparzialità e non viene neppure tutelata l'immagine di imparzialità del giudice e ciò anche con riferimento, quale tertia comparationis, all'art. 76 del regio decreto n. 1364/33, all'art. 28 della L. l86/l982 all'art. 3 secondo comma della L. 303/98, agli artt. 1 terzo comma, 2 terzo comma, lett. e), 5 terzo comma, del D.P.R. n. 426/84, all'art. 7 della legge n. 87/53, all'art. 135, sesto comma, della Costituzione, all'art. 6 della legge costituzionale n. 1/53.
30. Si prospetta, infine, un ulteriore dubbio di costituzionalità.
Come in precedenza accennato, con la decisione n. 25/76 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 3, secondo comma, del decreto legislativo n. 654/48, nella parte in cui prevedeva la possibilità di riconferma dei membri laici.
Pertanto, il citato D.P.R. n. 204/78, ha modificato, in parte qua, il D.P.R. n. 654/48, portando a 6 anni la durata in carica dei membri designati dalla Giunta regionale ed escludendone la conferma.
A garanzia della continuità della funzione giurisdizionale è stato tuttavia previsto che tali membri "continuano a svolgere le loro funzioni fino all'insediamento dei rispettivi successori" (art. 3, secondo comma, del decreto legislativo n. 654/48, come sostituito dall'art. 2 del D.P.R. n. 204/78).
Ad avviso del collegio, pur nella nuova formulazione, l'articolo in questione presenta profili di incostituzionalità, anche in relazione ai medesimi principi affermati nella richiamata sentenza n. 25 del 1976 della Corte costituzionale.
Invero, la prospettiva in cui si pone la citata sentenza è solo parzialmente coincidente con quella attuale. Nel testo originario dell'art. 2 del decreto legislativo n. 654/48, veniva in discussione una disciplina legislativa che contemplava un provvedimento discrezionale di conferma, nella cui aspettativa il componente in carica avrebbe potuto subire condizionamenti.
Attualmente, vengono in rilievo un divieto di conferma e il ritardo nell'adozione di un provvedimento (volto alla necessaria sostituzione del componente scaduto), vale a dire una situazione rispetto alla quale non è configurabile alcuna aspettativa in capo al componente scaduto, ma, se mai, solo un interesse di fatto (all'inerzia), interesse per così dire "esterno" al procedimento di nomina del nuovo componente.
Anche le problematiche costituzionali sono solo parzialmente coincidenti.
Nel quadro legislativo dell'originario tenore del decreto legislativo n. 654/48, la problematica investiva soltanto la indipendenza del giudice e non anche la continuità dell'organo giurisdizionale, rispetto alla quale era indifferente la scelta finale dell'Amministrazione regionale (conferma del precedente componente ovvero nomina di un successore).
Nell'odierno assetto legislativo, come risulta dal secondo comma dell'art. 3 del decreto legislativo n. 654/48 come sostituito dal D.P.R. n. 204/78, la questione di costituzionalità coinvolge anche e soprattutto la garanzia di continuità dell'organo, poiché, qualora la continuità non venisse assicurata potrebbero restare pregiudicati, sia pure temporaneamente, i parametri costituzionali che assicurano ex artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, l'azionabilità e la incondizionata tutelabilità delle situazioni giuridiche.
Il punto merita di essere evidenziato, perché impone una comparazione tra due esigenze (l'indipendenza del giudice e la continuità della funzione giurisdizionale).
Ciò premesso, sembra al collegio che non siano prospettabili prima facie soluzioni tali da privilegiare l'una esigenza con il sacrificio dell'altra o viceversa.
In effetti, si potrebbe sostenere che la garanzia ex art. 3, secondo comma, del decreto legislativo n. 654/48 e successive modificazioni (proroga del componente scaduto sino all'insediamento del successore) è insensibile ai ritardi procedimentali nella nomina di quest'ultimo (situazioni di crisi istituzionale degli organi competenti alla designazione e alla nomina, rimozione o sospensione degli atti medesimi sia in autotutela che in sede giudiziaria, rinuncia o altro impedimento dei soggetti designati, e più in generale, ogni dilazione incidente sulla dinamica procedimentale).
La proroga ex lege e sine die, in questi casi potrebbe essere giustificata e sortirebbe lo scopo di assicurare la continuità dell'attività giurisdizionale, ancorché in presenza di notevoli ritardi procedimentali nella sostituzione.
Le inerzie, ovviamente, potrebbero dare luogo a responsabilità e potrebbero essere sanzionate in vario modo dall'ordinamento, ma potrebbero restare esterne al sistema giurisdizionale di garanzia, che dovrebbe comunque operare, essendo diretto a tutelare linteresse pubblico alla continuità della funzione.
Esse, in altre parole, configurerebbero un inconveniente di mero fatto, incidente nell'applicazione della norma e non nella sua legittimità costituzionale.
In proposito la giurisprudenza costituzionale ha affermato che "Non incidono sulla legittimità di una norma le eventuali carenze o gli inconvenienti di fatto relativi alla sua applicazione e non direttamente riconducibili (come tali) alla stessa previsione normativa, per cui é inammissibile la questione di costituzionalità che nella denuncia di siffatti inconvenienti si risolva" (Corte costituzionale decisioni 23 maggio 1995, n. 188 e n. 224/99 v. anche nello stesso senso Corte costituzionale ordinanze n. 172/2001 e n. 261/2002). -
Per contro si potrebbe affermare che l'indipendenza del giudice è un valore presupposto alla operatività del medesimo e da tutelare anche indipendentemente da questa, o addirittura con sacrificio di questa.
In punto di fatto i componenti laici nominati prima degli attuali, sono rimasti in carica dal 13 ottobre 1981 fino al 16 maggio 1996 (v. all. E, E1, E2, E3, E4, D, D1, D2, F). Hanno quindi mantenuto la carica per ben 15 anni anziché 6 malgrado i ripetuti solleciti rivolti alla Regione dal Presidente del Consiglio di giustizia amministrativa dell'epoca (v. all. G, G1, G2), e ciò evidenzia i rischi connessi ad una non compiuta disciplina dello status anche riguardo alle procedure di cessazione dall'incarico e di sostituzione.
Storicamente, è poi noto che il problema della prorogatio a tempo indeterminato dei membri laici del Consiglio di giustizia amministrativa e della sua dubbia costituzionalità venne già prospettato (v. Consiglio di Stato adunanza generale 27 ottobre 1977, n. 40), ma la commissione paritetica di quell'epoca (v. determinazione 21 febbraio 1978) sul punto non aderì al parere della adunanza generale specialmente per evitare che venisse vanificata l'attività medio tempore svolta dal consiglio. Tale era anche lo scopo della norma transitoria di cui all'art. 3 del D.P.R. n. 204/78, scopo che neppure venne conseguito (v. Cassazione sezioni unite 7 novembre 1981, n. 5885, 24 settembre 1982, n. 4935, 29 marzo 1983, n. 2448).
Entrambe le anzidette impostazioni, tuttavia, ad avviso del Collegio, non sono del tutto soddisfacenti, in quanto il sistema costituzionale della giustizia impone (ove possibile) una composizione delle due esigenze, entrambe a rilevanza costituzionale, e, nella sua attuale formulazione, la norma non appare idonea ad assicurarle.
Invero, dal momento che la norma di cui sopra dispone che i componenti laici del Consiglio di giustizia amministrativa permangano in carica per un tempo predeterminato (sei anni) e quindi che l'esercizio della funzione giurisdizionale da parte loro sia temporalmente circoscritto a tale periodo, un'eventuale prorogatio dell'incarico sine die - demandato all'arbitrio di chi debba provvedere alla loro sostituzione - violerebbe il principio della riserva di legge in materia di organizzazione giurisdizionale di cui all'art. 108, primo comma Costituzione, nonché quelli dell'imparzialità e della indipendenza del giudice ex artt. 100, terzo comma, 101, secondo comma e 108, secondo comma Costituzione (sugli inconvenienti della prorogatio di fatto v. anche Corte costituzionale 4 maggio 1992, n. 208).
La proroga dovrebbe quindi essere limitata temporalmente, con norme tassative implicanti, in caso di inosservanza, la cessazione dell'incarico.
D'altra parte dovrebbero essere contemporaneamente previste idonee garanzie per la continuità dell'attività giurisdizionale, a tutela del diritto di difesa (art. 24 Costituzione) e di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 103 e 113 Costituzione).
Il collegio ritiene che la soluzione dei dubbi costituzionali, come sopra evidenziati, non possa discendere soltanto da una interpretazione dell'art. 3, comma 2, del decreto legislativo n. 654/48 (come modificato dal D.P.R. n. 204/78) nel senso che la proroga ivi prevista sia legittima nei soli casi in cui la designazione regionale sia intervenuta prima della scadenza del sessennio.
Peraltro, in questo senso, recentemente, si sono orientate le sezioni unite della Cassazione le quali hanno affermato che la presenza nel Collegio di questo Consiglio di un membro laico scaduto comporterebbe un vizio attinente alla giurisdizione ove non fosse intervenuta, anteriormente alla scadenza, la designazione del nuovo componente laico da parte della Giunta regionale siciliana (Cassazione sezioni unite 12 luglio 2002, n. 10167).
In proposito, pur concordando pienamente con l'anzidetta decisione sul fatto che la proroga sine die può collidere con il canone costituzionale della indipendenza del giudice, non si può non rilevare come l'adesione completa a tale esegesi come diritto vivente (Corte costituzionale ordinanza n. 19/2003) non appare possibile e ciò sia per ragioni formali (letterali), sia per ragioni sistematiche.
Sotto il primo profilo va rilevato che il dubbio di costituzionalità potrebbe essere risolto in via esegetica ove la stessa fosse possibile in relazione ad un testo letterale, aperto a diverse soluzioni interpretative, dovendosi privilegiare in questo caso, tra quelle possibili, la soluzione conforme al dettato costituzionale (Corte costituzionale n. 127/2002).
Nella specie, il testo appare invece sufficientemente chiaro poiché da esso sembra emergere la volontà di consentire una proroga ex lege della funzione "tuttavia continuano a svolgere" sino all'insediamento dei successori, senza ulteriori condizioni.
La norma, sotto questo aspetto, sembra appunto incondizionata e corrisponde ad uno schema legislativo "storico" (cfr. già art. 205 della legge n. 2248/1865, allegato A e art. 16, primo comma del regolamento delle I.P.A.B. approvato con R.D. 5 febbraio 1891, n. 99 e le altre richiamate da Corte costituzionale n. 208/92 cit.).
Dal tenore del secondo comma dell'art. 3 non risulta, neppure implicitamente, che la designazione regionale debba avvenire prima della scadenza e non piuttosto in un congruo termine prima o dopo la scadenza.
A quest'ultimo proposito si deve rilevare come un breve termine, decorrente dalla scadenza, non solo non sembrerebbe incongruo ma consentirebbe di ricomprendere nella sua previsione anche fattispecie in cui la cessazione dell'incarico si ricollega a cause diverse da quelle della ultimazione del mandato (inabilità, morte, dimissioni, etc.).
In questo senso infatti dispongono sia l'art. 135, quarto comma della Costituzione, secondo cui "alla scadenza del termine il giudice costituzionale cessa dalla carica e dall'esercizio delle funzioni", sia l'art. 5 della legge costituzionale 22 novembre 1967, n. 2, secondo cui "in caso di vacanza a qualsiasi causa dovuta la sostituzione avviene entro un mese dalla vacanza stessa".
Non sembra poi trovare un sufficiente supporto letterale nell'art. 3, secondo comma la esegesi, affermata nella citata decisione n. 10167/2002 delle sezioni unite, per effetto della quale si determinerebbe in pratica l'automatica cessazione dalle funzioni dei membri regionali, alla scadenza del mandato, ove nel frattempo non ne sia stato designato il successore.
Invero, verrebbe in tal modo ad attribuirsi alla mancata designazione un effetto pratico decadenziale, effetto che dovrebbe invece risultare in modo inequivoco atteso che le norme decadenziali sono da considerare di stretta interpretazione.
Inoltre, neppure la tempestività della designazione risolverebbe automaticamente anche il problema (del pari essenziale) della tempestività della nomina e dell'insediamento del sostituto. Il Collegio osserva infatti che ai fini di escludere ogni riflesso sulla indipendenza, occorre sia intervenuto, non solo e non tanto l'atto iniziale del procedimento, quanto piuttosto anche la sua conclusione con il provvedimento di cui all'art. 3, primo comma del decreto legislativo n. 654/48.
La designazione, come peraltro storicamente si è verificato, può infatti essere revocata, può essere rifiutata dall'interessato, può non essere condivisa dall'autorità statale.
Essenziale, ai fini in esame, è la circostanza che l'intero procedimento sia concluso in tempi ragionevoli.
I condizionamenti, che possono nascere dal ritardo procedimentale, sono infatti configurabili non solo nei confronti dell'autorità regionale, ma anche nei confronti di quella statale. Con riferimento alla problematica in esame possono essere richiamate, anche in relazione al nuovo testo dell'art. 3 del decreto legislativo n. 654/48, le osservazioni svolte dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 25 del 1976. Nella prospettiva di un ritardo procedimentale a tempo indeterminato, l'indipendenza dei membri designati dalla Regione non può ritenersi assicurata dalla legge, non solo nei confronti del Governo regionale, ma neppure nei confronti del Governo centrale.
Con il ritardo nelle designazioni la Regione potrebbe infatti condizionare il membro laico, ma identico condizionamento potrebbe essere indotto da un ritardo nella nomina da parte dell'autorità statale.
Ne consegue che l'illegittimità costituzionale sembra potersi configurare non solo nella parte in cui l'art. 3, secondo comma, non prevede una tempestiva designazione regionale (con la fissazione di un termine entro il quale la designazione deve intervenire), ma anche e soprattutto laddove non prevede un termine finale della proroga, trascorso il quale il componente decade comunque dalla carica.
Va infatti considerato che l'interpretazione delle sezioni unite nella decisione n. 10167/2002 dinanzi citata, secondo cui è legittima la proroga purché sia intervenuta tempestivamente la designazione, ove non coordinata con altre previsioni tali da assicurare la continuità giurisdizionale, potrebbe prestare il fianco a dubbi di costituzionalità non minori di quelli risolti.
Invero, sotto un primo profilo, il Governo, malgrado l'intervenuta designazione, potrebbe non concludere il procedimento e lasciare in carica sine die il membro laico scaduto ed in questo caso, secondo l'esegesi dinanzi ricordata, il Collegio sarebbe legittimamente composto.
Sotto altro profilo la decadenza dei componenti regionali, prima dell'insediamento dei successori, potrebbe determinare, come in effetti determinerebbe attualmente, una paralisi della giustizia amministrativa in Sicilia, con lesione dei principi costituzionali di cui agli artt. 24, 103, 113 della Costituzione e dell'art. 23 dello statuto siciliano.
Si ripropone pertanto qui, sotto altro profilo, il già denunciato vizio degli artt. 2 e 3 del decreto legislativo n. 654/48 in quanto non prevedono e disciplinano meccanismi non solo a carattere eccezionale quali la decadenza, la revoca, la cessazione dall'incarico, ma anche fisiologico, quale la sostituzione che avvenga al termine naturale dell'incarico ovvero per cause indipendenti da atti autoritativi o da procedimenti disciplinari.
Una compiuta risposta legislativa appare quindi necessaria, per definire in modo corretto l'indispensabile equilibrio normativo tra le due fondamentali istanze della indipendenza del giudice e della continuità dell'attività giurisdizionale.
Peraltro, va sottolineato che l'incompletezza del sistema che potrebbe derivare dalla pronuncia di incostituzionalità non può certo rendere di per sé irrilevante o inammissibile la prospettazione dei dubbi dinanzi elencati.
La questione è innanzitutto rilevante nel presente giudizio in quanto il Collegio, come in precedenza esposto è composto, da un membro che scadrà il 20 marzo 2008 e da altro scaduto il 16 maggio 2002 (v. allegato D6, D1). D'altra parte il collegio non poteva essere formato diversamente poiché, come già accennato, i laici regionali ex art. 2, quarto comma, decreto legislativo n. 654/48, sono quattro in tutto, e il Collegio è sempre composto con due di loro. Orbene, dei quattro componenti regionali, due hanno completato il sessennio il 16 febbraio 2002 e operano solo in regime di proroga di fatto, nella situazione ritenuta non legittima dalla citata decisione n. 10167/2002 delle sezioni unite della Cassazione, poiché designazione dei successori è stata disposta soltanto con delibera della Giunta regionale siciliana n. 114 del 2 aprile 2003 (v. allegato H) e quindi ben oltre la scadenza del sessennio. Dei rimanenti due non ancora in scadenza uno è da tempo indisponibile per malattia (v. già Corte costituzionale ordinaria n. 261/2002 e allegato I). Pertanto, con la presenza di soli tre membri laici di cui due già scaduti non era possibile comporre il Collegio prescindendo dall'uno o dall'altro di questi ultimi poiché altrimenti l'attività giurisdizionale avrebbe dovuto essere totalmente sospesa a tempo indeterminato, in attesa delle nuove nomine e/o del rientro dalla malattia del quarto membro laico. Il Collegio non ha ritenuto tuttavia, per quanto dinanzi esposto, che dalla citata pronuncia delle sezioni unite, pur condivisibile per taluni aspetti, potesse derivare un automatico effetto decadenziale.
Da ultimo, quindi può porsi la seguente questione, che rileva in via subordinata rispetto alle precedenti sub A, B, C, D, ma che si pone come successiva rispetto alla questione sub E qualora, respinte le precedenti, ovvero qualora siano ritenute non in grado di determinare l'incostituzionalità derivata dell'intero art. 2 decreto legislativo n. 654/48, la Corte pervenga ad esaminare la precedente questione sub E;
F) dell'art. 3, secondo comma, del D.P.R. 6 maggio 1948, n. 654, come sostituito dall'art. 2, D.P.R. 5 aprile 1978, n. 204, in rapporto con gli artt. 3, 24, 100, 101, 103, 108 e 113 Costituzione e con l'art. 23 dello statuto siciliano, nella parte in cui non prevede termini tassativi, a pena di decadenza, entro i quali deve intervenire la designazione dei membri regionali e la nomina (o l'insediamento) dei medesimi e non prevede per l'ipotesi del venir meno, per altre cause, dei membri laici, meccanismi sostitutivi tali da assicurare la continuità della attività giurisdizionale e ciò anche con riferimento, quale tertia comparationis, all'art. 135, quarto comma Costituzione ed all'art. 5, secondo comma della legge costituzionale 22 novembre 1967 n. 2.
E' evidente che le censure di costituzionalità sollevate dalla sezione giurisdizionale di questo Consiglio nei confronti dell'intero decreto legislativo n. 654/48 di cui ai precedenti quesiti sub A, A1, A2, A3 sono predicabili anche con riferimento a queste sezioni riunite e sono rilevanti per le medesime ragioni.
Parimenti, anche i dubbi avanzati ai punti sub B e B1 sono rilevanti in quanto anche essi concernono una questione direttamente influente sulla esistenza di questo consiglio ed involgono altresì direttamente, sia l'art. 1 del decreto legislativo n. 654/48, sia il successivo art. 4 che disciplina, oltre alla sezione consultiva, anche le sezioni riunite.
Per quanto invece concerne le questioni elencate sub C, C1, C2, C3, l'adunanza ritiene che le stesse innanzitutto siano rilevanti, in quanto, pur essendo specifiche con riferimento alla sezione giurisdizionale, acquisiscono derivatamente pari rilevanza nei confronti delle sezioni riunite, in quanto ivi è prevista la compresenza della sezione giurisdizionale.
Peraltro, l'adunanza rileva che la questione elencata sub C3 può essere riproposta anche con riferimento alla composizione della sezione consultiva e ciò per analogo ordine di considerazioni. In effetti lo Statuto siciliano all'art. 23 non prevede per ambedue le sezioni regionali del Consiglio di Stato consultiva, e giurisdizionale una composizione diversa da quella ordinaria. Di quì il dubbio di costituzionalità che può essere così formulato;
C3 bis) in subordine all'art. 2, secondo comma, lett. b) e c) del decreto legislativo n. 654/48 nonché dei successivi settimo ed ottavo comma del decreto legislativo n. 654/48 come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 in rapporto all'art. 23, primo comma dello Statuto siciliano che non prevede una composizione collegiale in sede consultiva diversa da quella ordinaria e ciò anche in relazione, quale tertia comparationis, all'art. 24, primo comma dello statuto concernente la composizione dell'Alta Corte, nonché all'art. 23, terzo comma, del medesimo statuto ed al coevo decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 655 concernente la istituzione di sezioni della Corte dei conti per la Regione siciliana. Anche la questione elencata sub C4 può essere riproposta in relazione alla questione sub C3 bis come segue;
C4 bis) in subordine qualora si potesse ritenere la costituzionalità dell'art. 2, secondo comma, lett. b) e c) del decreto legislativo n. 654/48 in relazione alla questione sollevata al precedente punto C3 bis si ripropone la stessa questione in rapporto anche al disposto dell'art. 117, secondo comma, lett. 1) della Costituzione.
Invero, la lett. 1) dell'art. 117 della Costituzione attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato la materia "giustizia amministrativa".
In tale materia, secondo la dottrina assolutamente prevalente, sono da comprendere non solo le pronunce giurisdizionali del giudice amministrativo, ma anche tutta l'area dei ricorsi gerarchici e del ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Se ciò è esatto deve ritenersi che alla luce della lett. 1) del l'art. 117 della Costituzione sia attribuita alla competenza esclusiva dello Stato la disciplina della composizione non solo della sezione giurisdizionale ma anche della sezione consultiva che deve intervenire a pari titolo nella emissione del parere sui ricorsi straordinari.
Le questioni elencate sotto le lett. D, E ed F, sono specificatamente attinenti alla composizione della sezione giurisdizionale e quindi anch'esse derivatamente rilevanti nei confronti di queste sezioni riunite di cui appunto fa parte anche la sezione giurisdizionale.
Peraltro, con riferimento specifico alla composizione della sezione consultiva nell'ambito di queste sezioni riunite, va premesso che il ricorso straordinario ha caratteristiche del tutto peculiari, quale rimedio utilizzabile in via alternativa alla giurisdizione vera e propria (Corte costituzionale n. 298/86, n. 56/2001). Conseguentemente, il ricorso straordinario è stato ritenuto compatibile con l'art. 113 della Costituzione (Corte costituzionale n. 78/66) ed è stato anche affermato che pur non potendosi riconoscere al ricorso straordinario natura giurisdizionale, tuttavia neppure può essere definito come atto di amministrazione attiva (Corte costituzionale n. 298/86).
In altri termini il ricorso straordinario "costituisce per la pubblica amministrazione un mezzo ulteriore di garanzia della legalità e dell'imparzialità della propria azione che, insieme al buon andamento, sono pur sempre i valori costituzionali supremi, cui deve inspirarsi l'attività amministrativa e, per i cittadini, come ha già detto questa Corte (sentenza n. 78/66) uno strumento rispetto a quelli ordinari di tutela dei propri diritti soggettivi ed interessi legittimi, la cui adeguata protezione rappresenta un valore altrettanto primario, in un certo senso speculare rispetto a quelli precedentemente ricordati" (Corte costituzionale n. 298/86 cit.).
Nel ricorso straordinario quindi, secondo il pensiero della Corte concorrono due valori costituzionali di pari rilevanza riconducibili all'art. 97 della Costituzione (legalità, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione) e, mediatamente, attesa la alternatività del ricorso straordinario, anche agli artt. 24 e 113.
Alla luce di quanto sopra va premesso che la sezione consultiva di questo Consiglio è chiamata, al pari della sezione giurisdizionale, a rendere parere sui ricorsi straordinari.
Ne discende, che nel rispetto dei canoni costituzionali dinanzi ricordati anche per i membri laici della sezione consultiva dovrebbero essere previste le cause di revoca, decadenza, cessazione dell'incarico, le eventuali sanzioni disciplinari ed il procedimento attraverso cui applicarle.
D'altra parte è sufficiente considerare, quale tertium comparationis, come sotto questo profilo non sussista alcuna differenza di disciplina tra i magistrati del Consiglio di Stato quale che ne sia la provvista (concorso Tribunale amministrativo regionale, nomina politica) sia che siano addetti alle sezioni giurisdizionali ovvero alle Sezioni consultive.
Pertanto la compresenza, nell'ambito delle sezioni riunite di magistrati soggetti a così diversa disciplina, evidenzia un regime irragionevole e pone le parti ricorrenti in posizione di disuguaglianza rispetto all'esercizio della funzione.
Pertanto può porsi il quesito sub D1 come segue;
D1) dell'art. 2, secondo comma, lett. c) del decreto legislativo n. 654/48 come sostituito dal D.P.R. n. 204/78, nonché dell'art. 7 del decreto legislativo n. 654/48 in rapporto agli artt. 3, 24, 97, primo comma Costituzione, in quanto, non prevedendo né cause di revoca, decadenza e cessazione dall'incarico, né sanzioni disciplinari nei confronti dei componenti laici della sezione consultiva del Consiglio di giustizia amministrativa, né il procedimento contenzioso attraverso cui applicarle, differenzia irragionevolmente il regime dei laici rispetto ai togati (art. 3), pone le parti in posizione di disuguaglianza rispetto all'esercizio della funzione (artt. 3 e 24), viola il principio di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione e ciò anche in relazione quale tertium comparationis agli artt. 28 e 32 della legge n. 186/82.
Simili considerazioni possono farsi con riferimento alla circostanza che per gli stessi laici della sezione, consultiva non è prevista alcuna incompatibilità per cui gli stessi se professionisti legali possono svolgere consulenza e, patrocinio avanti a qualsiasi organo giudiziario senza limitazioni di oggetto, sede e materia.
Sotto questo profilo anche per i laici della consultiva va denunciata l'irrazionale differenziazione di regime rispetto non solo ai togati (art. 28, legge n. 186/82) ma altresì rispetto ai laici della giurisdizionale per i quali è prevista una sia pure limitata incompatibilità (art. 2, quinto comma, decreto legislativo n. 654/48).
Pertanto può proporsi anche il seguente quesito sub E1;
E1) dell'art. 2, secondo comma, lett. c) del decreto legislativo n. 654/48 come sostituito dal D.P.R. n. 204/78 nonché dell'art. 1 del decreto legislativo del Presidente della Regione siciliana 31 mar zo 1952, n. 8, ratificato dall'art. 1 della legge regionale siciliana n. 9 del 13 marzo 1953 e ciò in rapporto ai parametri costituzionali dell'art. 3 in quanto a parità di funzioni, fissa per i laici della consultiva un regime differenziato rispetto ai laici della giurisdizionale, fissa inoltre un trattamento economico inferiore a quello dei togati e, sotto altro profilo, in rapporto agli artt. 3 e 24, in quanto il difetto di imparzialità, si traduce in una sostanziale disuguaglianza delle parti rispetto all'esercizio della stessa funzione e vulnera altresì diritti di azione e di difesa di cui all'art. 24, primo comma, nonché in rapporto all'art. 97, primo comma, in quanto non assicura l'indipendenza del componente laico al pari di quello togato ed infine in rapporto allo stesso art. 97, primo comma Costituzione, in quanto ai componenti laici della sezione consultiva non viene assicurata l'indipendenza giuridica ed economica e pertanto, non viene garantita una effettiva imparzialità e non viene neppure tutelata l'immagine di imparzialità e ciò anche con riferimento, quale tertium comparationis, all'art. 28 della legge n. 186/82.
Anche il quesito sub F può essere sollevato con riferimento ai membri laici della sezione consultiva in quanto membri delle sezioni riunite ancorché per argomentazioni in parte differenti.
Innanzitutto in punto di fatto va precisato ai fini della rilevanza del quesito che, degli otto membri laici della sezione consultiva (quattro titolari e quattro supplenti ex art. 2 secondo e terzo comma decreto legislativo n. 654/48) sette sono scaduti in data 15 maggio 2002 (v. allegato D) e quindi attualmente solo per un membro laico il sessennio non è ancora scaduto (v. allegati L e M).
E' evidente che la decisione delle sezioni unite della Cassazione n. 10167/2002 non concerne direttamente l'esercizio della funzione consultiva in sede di parere sui ricorsi straordinari, tuttavia, il principio in esso contenuto è in grado di riverberare i suoi effetti anche nella fattispecie in esame.
Invero l'adunanza ritiene che la presenza nelle Sezioni riunite di membri laici sia della consultiva che della giurisdizionale scaduti e non rinnovati, possa costituire quanto meno un motivo di impugnazione per vizi di legittimità procedimentale dei decreti con cui il Presidente della Regione siciliana decida i ricorsi straordinari e ciò con nocumento per la stessa autorità decidente, nonché per le parti pubbliche private a seconda dei casi ricorrenti, resistenti, cointeressate e controinteressate.
Pertanto le stesse argomentazioni esposte sub F possono essere riproposte sia pure in rapporto soltanto con gli artt. 3, 24 e 97, primo comma della Costituzione e con l'art. 23 dello Statuto siciliano come segue;
F1) dell'art. 3, secondo comma, del D.P.R. 6 maggio 1948, n. 654, come sostituito dall'art. 2, D.P.R. 5 aprile 1978, n. 204, in rapporto con gli artt. 3, 24, 97, primo comma Costituzione e con l'art. 23 dello Statuto siciliano, nella parte in cui non prevede termini tassativi, a pena di decadenza, entro i quali deve intervenire la designazione dei membri regionali e la nomina (o l'insediamento) dei medesimi e non prevede per l'ipotesi del venir meno, per altre cause, dei membri laici, meccanismi sostitutivi, tali da assicurare la continuità della attività consultiva sui ricorsi straordinari al Presidente della Regione siciliana.
P. Q. M.
L'adunanza, solleva le seguenti questioni di costituzionalità:
A) questione di costituzionalità dell'art. 3, primo comma del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 con riferimento ai principi costituzionali concernenti le deleghe di poteri anteriori alla Costituzione, e ciò per indeterminatezza delle materie di delega, da cui discende, derivatamente, la incostituzionalità degli artt. 1 e seguenti del decreto legislativo n. 654/48;
A1) in subordine, ove si ritenga che il decreto legislativo n. 654/48, come risulta nel preambolo dal solo richiamo alla XV disposizione transitoria, sia stato emanato soltanto in base all'art. 4 del D.Lgs.Lgt. n. 151/44, va posta la questione di costituzionalità di tale norma, e, derivatamente degli artt. 1 e seguenti del decreto legislativo n. 654/48 negli stessi termini esposti sub A;
A2) in subordine, ove si ritenga che il decreto legislativo n. 654/48 sia stato emanato in base al combinato disposto dell'art. 4, del D.Lgs.Lgt. n. 151/44 e dell'art. 3, primo comma del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, va posta la questione di costituzionalità di ambedue le disposizioni anzidette e, derivatamente degli artt. 1 e seguenti del decreto legislativo n. 654/48 negli stessi termini esposti sub A;
A3) in ulteriore subordine, qualora si volesse attribuire natura costituzionale al D.Lgs.Lgt. n. 151/44 e al D.Lgs.Lgt. n. 98/46, va posta la questione di costituzionalità del decreto legislativo n. 654/48, per eccesso di potere in rapporto all'art. 4 del D.Lgs.Lgt. n. 151/44, e per eccesso di delega in rapporto all'art. 3, primo comma del D.Lgs.Lgt. n. 98/46 e ciò in quanto emanato in materia costituzionale di competenza dell'Assemblea costituente e, derivatamente degli articoli 1 e seguenti del decreto legislativo n. 654/48;
B) va posta poi la questione di costituzionalità degli artt. 1, 3, primo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9, del decreto legislativo n. 654/48, in rapporto all'art. 43 dello Statuto della Regione siciliana convertito in legge costituzionale n. 2/48, in quanto per la sua adozione non è stato osservato il procedimento previsto dal suddetto art. 43. Resta inteso, anche ai fini della rilevanza, che la stessa questione non può porsi nei confronti dell'art. 2 e dei commi secondo e terzo dell'art. 3, in quanto sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 rispettoso del procedimento di cui all'art. 43 dello statuto. Peraltro l'eventuale accoglimento della questione farebbe venir meno l'istituzione dell'organo (art. 1); la nomina dei componenti (art. 3, primo comma), le competenze, le procedure e le norme sul funzionamento dell'organo (artt. da 4 a 9). Ne dovrebbe discendere ex art. 27, legge n. 87/53 l'incostituzionalità derivata anche delle norme (art. 2) sulla composizione;
B1) in subordine, ove si ritenga che il decreto legislativo n. 654/48 sia stato emanato in base all'art. 4 del D.Lgs.Lgt. n. 151/44 ed all'art. 3, primo comma del D.Lgs.Lgt. n. 98/46, ed a tali norme si attribuisca natura costituzionale, si solleva la questione di costituzionalità delle disposizioni anzidette in rapporto alla sopravvenuta norma costituzionale, di cui all'art. 43 dello Statuto siciliano e, derivatamente degli artt. 1, 3 primo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9, del decreto legislativo n. 654/48 con la precisazione di cui al punto B;
C) dell'art. 2, quarto comma, lett. b) nonché, in parte qua, dei successivi sesto e ottavo comma del decreto legislativo n. 654/48 come sostituito dal D.P.R. n. 204/78 in rapporto all'art. 23, primo comma dello statuto siciliano ed in rapporto al primo comma del la VI disposizione transitoria della Costituzione che esclude dalla revisione la giurisdizione del Consiglio di Stato;
C1) in subordine all'art. 2, quarto comma, lett. b) nonché, in parte qua, dei successivi commi sesto ed ottavo del decreto legislativo n. 654/48 come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 in rapporto allo stesso art. 23, primo comma dello statuto siciliano, nonché in rapporto all'art. 102, secondo comma e 108 primo e secondo comma della Costituzione, non essendo consentito istituire sezioni specializzate nell'ambito dei giudici speciali;
C2) in subordine dell'art. 2, quarto comma, lett. b) nonché, in parte qua, dei successivi commi sesto ed ottavo del decreto legislativo n. 654/48 come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 in rapporto all'art. 23 dello Statuto siciliano ed all'art. 102, primo comma e 108, secondo comma Costituzione in quanto l'art. 23 dello statuto non prevede alcuna deroga alla composizione ordinaria delle sezioni del Consiglio di Stato da localizzare in Sicilia, e in rapporto agli artt. 102, primo comma e 108 secondo comma Costituzione in quanto disciplina materia riservata dalla Costituzione alla legge statale, per cui eventuali deroghe a favore dell'autonomia regionale debbono essere supportate da una espressa previsione di pari rango costituzionale che - come più volte rappresentato - non è rinvenibile nell'art. 23 dello statuto siciliano;
C3) in subordine dell'art. 2, quarto comma, lett. b) nonché, in parte qua, dei successivi sesto ed ottavo comma del decreto legislativo n. 654/48 come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 in rapporto all'art. 23, primo comma dello statuto siciliano che non prevede né una sezione specializzata del giudice speciale né una composizione collegiale diversa da quella ordinaria e ciò anche in relazione, quale tertia comparationis, all'art. 24, primo comma dello statuto siciliano concernente la composizione dell'Alta Corte, nonché all'art. 23, terzo comma del medesimo statuto, al coevo decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 655, concernente la istituzione di sezioni della Corte dei conti per la Regione siciliana, ed all'art. 90 e 91, secondo comma del testo unico delle leggi costituzionali di cui al D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670;
C3 bis) in subordine all'art. 2, secondo comma, lett. b) e c) del decreto legislativo n. 654/48 nonché dei successivi settimo ed ottavo comma del decreto legislativo n. 654/48 come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 in rapporto all'art. 23, primo comma dello Statuto siciliano che non prevede una composizione collegiale in sede consultiva diversa da quella ordinaria e ciò anche in relazione, quale tertia comparationis, all'art. 24, primo comma dello Statuto concernente la composizione dell'Alta corte, nonché all'art. 23, terzo comma, del medesimo Statuto ed al coevo decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 655, concernente la istituzione di sezioni della Corte dei conti per la Regione siciliana;
C4) in subordine qualora si potesse ritenere la costituzionalità dell'art. 2, quarto comma del decreto legislativo n. 654/48 in relazione alle questioni sollevate ai precedenti punti sub C1, C2, C3, si ripropongono le stesse questioni in rapporto anche al disposto dell'art. 117, secondo comma, lett. 1) della Costituzione;
C4 bis) in subordine qualora si potesse ritenere "la costituzionalità dell'art. 2 secondo comma lett. b) e c) del decreto legislativo n. 654/48, in relazione alla questione sollevata al precedente punto C3 bis si ripropone la stessa questione in rapporto anche al disposto dell'art. 117, secondo comma, lett. 1) della Costituzione;
D) dell'art. 2 quarto comma, lett. b), e, derivatamente anche del successivo quinto comma, dell'art. 3, secondo e terzo comma del decreto legislativo n. 654/48 come sostituiti dal D.P.R. 204/78, nonché dell'art. 7 del decreto legislativo n. 654/48, in rapporto agli art. 3, 24, 100, terzo comma, 101 secondo comma, 108 secondo comma Costituzione in quanto, non prevedendo né cause di revoca, decadenza e cessazione dall'incarico, né sanzioni disciplinari nei confronti dei giudici laici del Consiglio di giustizia amministrativa, né il procedimento contenzioso attraverso cui applicarle, differenzia irragionevolmente il regime, dei laici rispetto ai togati (art. 3), pone le parti in posizione di disuguaglianza rispetto all'esercizio della funzione (art. 3 e 24), viola il principio della riserva di legge che deve assicurare l'indipendenza di tutti i giudici (art. 100, 101, 108) e ciò anche in relazione quale tertia comparationis all'art. 9 della legge n. 374/91, all'art. 7 della legge n. 276/97, all'art. 12 del D.P.R. n. 645/92, agli artt. 53, 54, 62 e 76 del regio decreto n. 1364/33, agli artt. 28 e 32 della legge n. 186/82, all'art. 3, secondo comma della legge n. 303/98, agli artt. 1, terzo comma e 5 terzo comma del D.P.R. n. 426/84, agli artt. 3, legge costituzionale n. 1/48; 8, legge costituzionale n. 1/53; 7, legge costituzionale n. 1/53; 14, 15, 16 Reg. 20 gennaio 1966;
D1) dell'art. 2, secondo comma, lett. c) del decreto legislativo n. 654/48 come sostituito dal D.P.R. n. 204/78, nonché dell'art. 7 del decreto legislativo n. 654/48 in rapporto agli artt. 3, 24, 97, primo comma Costituzione, in quanto, non prevedendo né cause di revoca, decadenza e cessazione dall'incarico, né sanzioni disciplinari nei confronti dei componenti laici della sezione consultiva del Consiglio di giustizia amministrativa, né il procedimento contenzioso attraverso cui applicarle, differenzia irragionevolmente il regime dei laici rispetto ai togati (art. 3), pone le parti in posizione di disuguaglianza rispetto all'esercizio della funzione (artt. 3 e 24), viola il principio di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione e ciò anche in relazione quale tertium comparationis agli artt. 28 e 32 della legge n. 186/82;
E) dell'art. 2, quarto comma, lett. b) e del successivo quinto comma del decreto legislativo n. 654/48 come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 limitatamente alle parole "innanzi alle giurisdizioni amministrative" nonché dell'art. 1 del decreto legislativo del Presidente della Regione siciliana 31 marzo 1952, n. 8, ratificato dall'art. 1 della legge regionale siciliana n. 9 del 13 marzo 1953 e ciò in rapporto ai parametri costituzionali dell'art. 3, in quanto a parità di funzioni fissa per i laici un trattamento economico inferiore a quello dei togati e, sotto altro profilo, in rapporto agli artt. 3 e 24, in quanto il difetto di imparzialità, rompendo l'equilibrio degli stessi interessi in causa, si traduce in una sostanziale disuguaglianza delle parti rispetto al potere giudicante e vulnera altresì diritti di azione e di difesa di cui all'art. 24, primo e secondo comma (Corte costituzionale n. 78/2002 cit. Corte costituzionale n. 17/65 cit.) nonché in rapporto agli artt. 101, secondo comma e 108, secondo comma, in quanto non assicura l'indipendenza del giudice laico al pari di quello togato ed infine in rapporto agli artt. 108, secondo comma e 111, secondo comma Costituzione, in quanto ai laici non viene assicurata l'indipendenza giuridica ed economica (Corte Costituzionale n. 78/2002, n. 353/2002, n. 393/2002), e pertanto, non viene garantita una effettiva imparzialità e non viene neppure tutelata l'immagine di imparzialità del giudice e ciò anche con riferimento, quale tertia comparationis, all'art. 76 del regio decreto n. 1364/33, al l'art. 28 della legge n. 186/82, all'art. 3, secondo comma della legge n. 303/98, agli artt. 1, terzo comma; 2, terzo comma, lett. e); 5, terzo comma del D.P.R. n. 426/84, all'art. 7 della legge n. 87/53, all'art. 135, sesto comma della Costituzione, all'art. 6 della legge costituzionale n. 1/53;
E1) dell'art. 2, secondo comma, lett. c) del decreto legislativo n. 654/48, come sostituiti dal D.P.R. n. 204/78 nonché dell'art. 1 del decreto legislativo del Presidente della Regione siciliana 31 mar zo 1952, n. 8, ratificato dall'art. 1 della legge regionale siciliana n. 9 del 13 marzo 1953 e ciò in rapporto ai parametri costituzionali dell'art. 3 in quanto, a parità di funzioni, fissa per i laici della consultiva un regime differenziato rispetto ai laici della giurisdizionale, fissa inoltre un trattamento economico inferiore a quello dei togati e, sotto altro profilo, in rapporto agli artt. 3 e 24, in quanto il difetto di imparzialità, si traduce in una sostanziale disuguaglianza delle parti rispetto all'esercizio della stessa funzione e vulnera altresì diritti di azione e di difesa di cui all'art. 24, primo comma nonché in rapporto all'art. 97, primo comma in quanto non assicura l'indipendenza del componente laico al pari di quello togato ed infine in rapporto allo stesso art. 97, primo comma Costituzione in quanto ai componenti laici della sezione consultiva non viene assicurata l'indipendenza giuridica ed economica e pertanto, non viene garantita una effettiva imparzialità e non viene neppure tutelata l'immagine di imparzialità e ciò anche con riferimento, quale tertium comparationis, all'art. 28 della legge n. 186/82;
F) dell'art. 3, comma secondo, del D.P.R. 6 maggio 1948, n. 654, come sostituito dall'art.2, D.P.R. 5 aprile 1978, n. 204, in rapporto con gli artt. 3, 24, 100, 101, 103, 108 e 113 Costituzione e con l'art. 23 dello statuto siciliano, nella parte in cui non prevede termini tassativi, a pena di decadenza, entro i quali deve intervenire la designazione dei membri regionali e la nomina (o l'insediamento) dei medesimi e non prevede per l'ipotesi del venir meno, per altre cause, dei membri laici, meccanismi sostitutivi tali da assicurare la continuità della attività giurisdizionale e ciò anche con riferimento, quale tertia comparationis, all'art. 135, quarto comma Costituzione ed all'art. 5, secondo comma della legge costituzionale 22 novembre 1967, n. 2;
F1) dell'art. 3, comma secondo, del D.P.R. 6 maggio 1948, n. 654, come sostituito dall'art. 2, D.P.R. 5 aprile 1978, n. 204, in rapporto con gli art. 3, 24, 97 primo comma Costituzione e con l'art. 23 dello statuto siciliano, nella parte in cui non prevede termini tassativi, a pena di decadenza, entro i quali deve intervenire la designazione dei membri regionali e la nomina (o l'insediamento) dei medesimi e non prevede per l'ipotesi del venir meno, per altre cause, dei membri laici, meccanismi sostitutivi tali da assicurare la continuità della attività consultiva sui ricorsi straordinari al Presidente della Regione siciliana.
Sospende ogni pronuncia in rito e in merito e dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti in giudizio, al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché ai Presidenti della Camera e del Senato e sia altresì notificata al Presidente della Giunta regionale siciliana e al Presidente dell'Assemblea regionale siciliana.
Così deciso in Palermo nell'adunanza del 13 maggio 2003.
Il presidente relatore: VIRGILIO Il segretario: SPARACINO
(2004.8.556)

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